¿EXISTE INAMOVILIDAD LABORAL EN EL CONTRATO POR PERIODO DE PRUEBA?

La culminación del periodo de prueba se ha convertido para el patrono y para el trabajador en una guerra del más vivo, para el primero un alivio (si todo sale bien), ya que sale de un trabajador que no llena sus expectativas, y para el segundo una oportunidad de alcanzar la inamovilidad absoluta en el empleo, para lo cual, por la proximidad del cumplimiento de los 90 días será capaz de revertir la voluntad del patrono con reposos médicos, y hasta alegando que se esta embarazada, entre otros casos, a fin de hacerse acreedor de las inamovilidades establecidas en la ley, y posteriormente alegar que ha superado los 90 días del periodo de prueba. Así expuesto el problema, incluyo este tema en la lista de los puntos grises y casuísticos del derecho laboral, que por lo polémico y lo oscuro de la norma laboral, causa abusos y situaciones injustas amparadas por las propias inspectorías del trabajo.

La norma que garantizan la estabilidad en el empleo en Venezuela es el artículo 112 de la LOT, que expresa; “los trabajadores permanentes que no sean de dirección y que tengan más de tres (3) meses al servicio de un patrono, no podrán ser despedidos sin justa causa”, y la que la establece la inamovilidad general y absoluta, es el decreto presidencial número 7.154 que prorroga la inamovilidad laboral especial a que se refería el decreto número 39.090, de fecha 2 de enero de 2.009, y que establece una nueva prorroga de la inamovilidad desde el 1º de Enero del año 2.010 hasta el de Diciembre del año 2.010, exceptuando en su amparo a quienes tengan menos de tres (3) meses al servicio de un patrono, quienes desempeñen cargos de confianza, los trabajadores temporeros, eventuales y ocasionales; quienes devenguen para la fecha del presente decreto un salario básico mensual superior a tres (03) salarios mínimos mensuales y los funcionarios del sector público quienes conservarán la estabilidad prevista en la normativa legal que los rige. Así expuesto, quienes tengan menos de 3 meses al servicio de un patrono no tienen estabilidad en el empleo, y pueden ser despedidos en cualquier momento por el patrono, sin justificación alguna. Ahora bien, el problema se plantea como dije, cuando las inspectorías de trabajo declaran con lugar las solicitudes de reenganche, cuando el trabajador incluye dentro del periodo de prueba un lapso de tiempo en el cual estuvo de reposo médico que lo imposibilita para seguir prestando el servicio. Así planteado, expondré dos teorías que he encontrado en la lectura de Sentencias tanto de tribunales de Instancia Laboral, como de los Tribunales Contenciosos Administrativos y de la Sala de Casación Social, ya que lo motivos de inmovilidad que inhiben al patrono a despedir pueden desmembrarse en dos grupos; las inamovilidades que suspenden la prestación del servicio por incapacidad o por algún motivo material del trabajador, y las inamovilidades que garantizan la prestación del servicio y la permanencia del trabajador en el empleo, las últimas no solamente están establecidas en la LOT, sino en leyes especiales, por lo que, cada una tiene características propias y diferenciadas.

Dentro de las que suspenden la prestación del servicio, cabe referir el reposo médico por enfermedad en el periodo de prueba, ocurre lo que se conoce como suspensión del contrato del trabajo el cual esta establecido en el artículo 93 y siguientes de la LOT, dichos artículos expresan que la suspensión de la relación de trabajo no pondrá fin a la vinculación jurídica existente entre el patrono y el trabajador, sin embargo, durante la suspensión el trabajador no estará obligado a prestar el servicio ni el patrono a pagar el salario. ¿Cabe preguntarnos si esta suspensión del contrato de trabajo interrumpe los 90 días del periodo de prueba?. Las decisiones de los tribunales de instancia indican que sí, en este sentido, emplean el aparte último del artículo 97 de la LOT, que establece: “la antigüedad del trabajador comprenderá el tiempo de servicio antes y después de la suspensión, salvo disposición especial”; en consecuencia, el tiempo del reposo así como el lapso del cual no hay constancia de la prestación del servicio, no es computable para la antigüedad. ES DECIR, EL TIEMPO EN QUE ESTUVO DE REPOSO NO SE CUENTA PARA COMPLETAR LOS 90 DÍAS DEL PERIODO DE PRUEBA, POR LO QUE, EL PATRONO TRANQUILAMENTE PUEDE DESPEDIR AL TRABAJADOR UNA VEZ QUE LLEGUE A LA EMPRESA VENCIDO EL REPOSO.

En cuanto a las inamovilidades que garantizan la prestación del servicio y la permanencia del trabajador en el empleo, las decisiones de instancia los han asimilado en sus efectos a lo que ocurre con los contratos de trabajo a tiempo determinado establecidos en el artículo 110 de la LOT, como se sabe, esta norma especial, que regula el despido injustificado o el retiro justificado del trabajador contratado por tiempo determinado, se tarifa o cuantifica la indemnización que le corresponde a dicho trabajador, cuando es despedido por su patrono de manera injustificada, antes del vencimiento del término o antes de la conclusión de la obra, castigando al patrono con el pago de una indemnización por daños y perjuicio, equivalente al importe de los salarios que devengaría hasta la conclusión de la obra o el vencimiento del término, no contempla la norma que se pueda producir el reenganche del trabajador a su puesto de trabajo, a los fines de que cumpla con el tiempo que faltaría por el vencimiento del contrato, lo cual además implicaría que en el transcurso del procedimiento de estabilidad laboral se venza el término del mismo y las razones que justificaban la contratación de un personal de manera temporal, lo que hace en consecuencia de imposible cumplimiento el efectivo reenganche y pago de los salarios caídos.

Sin embargo, en el caso que nos ocupa, en una decisión de instancia en la cual se invocaba la inamovilidad por estado de gravidez, se decidió de la siguiente manera:

(…)no es menos cierto que en el caso que nos ocupa las partes se encontraban vinculadas mediante un contrato de trabajo a tiempo determinado en el cual se limita la duración de los servicios del trabajador pues estos concluyen con el vencimiento del termino prefijado, en el caso en estudio sería hasta el 17 de septiembre de 2008, por tanto debe entenderse que la protección de que goza la trabajadora embarazada, es decir, la inamovilidad por fuero maternal que establece dicha norma debe ser garantizada por la representación patronal durante la vigencia del contrato de trabajo a tiempo determinado, dado que una vez que culmina el período por el cual las partes acordaron obligarse culmina igualmente la referida inmovilidad, esto debido a que el estado de gravidez de la trabajadora no puede desvirtuar la intención de las partes de vincularse únicamente por el termino previamente establecido. Asimismo, se evidencia de los autos que efectivamente la parte demandada decidió terminar el contrato de trabajo a tiempo determinado celebrado con la actora antes del vencimiento del mismo, es decir, antes del termino prefijado, mas sin embargo ello tampoco desvirtúa el hecho de que las partes desde el inicio de la relación tuvieron la intención de obligarse sólo por el termino acordado en el contrato tantas veces mencionado, ni significa que la accionada deba indemnizar a la demandante mediante el pago del período de inamovilidad a que se refiere el antes citado artículo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo y el período post- natal, por cuanto el estado de gravidez no genera automáticamente la inamovilidad referida en ese precepto legal, en virtud de la existencia del contrato a tiempo determinado, IGUAL SITUACIÓN SE PRESENTA EN EL CASO DE QUE SE ESTUVIESE EN EL PERÍODO DE PRUEBA, pues las partes han establecido el nivel de compromiso, y dado ello el efecto que genera la rescisión de un contrato de trabajo a tiempo determinado antes de la culminación del período inicialmente pactado es la procedencia de la indemnización establecida en el artículo 110 de la Ley sustantiva laboral, considerando por tanto esta Alzada en que en el caso bajo estudio si bien la demandante se encontraba embarazada para el momento en que la empresa decide culminar el contrato de trabajo a tiempo determinado celebrado con la misma antes de su vencimiento, ello no obliga a indemnizarla por la inamovilidad de que gozaba con motivo de su estado ya que la misma no es canjeable por sumas de dinero sino que está referida a una protección dada por el legislador a la mujer embarazada. Adicionalmente a lo antes expuesto, observa esta Juzgadora que la representación judicial de la demandante recurrente de autos adujo que con independencia del hecho de que ésta haya presentado un permiso pre-natal y la relación laboral se haya suspendido por dicha causa igualmente nació para su representada la inmovilidad por fuero maternal, al respecto resulta pertinente destacar que ciertamente la actora se encontraba amparada por la referida inamovilidad pero ésta sólo tendría vigencia dentro del período de tiempo acordado por las partes en el contrato de trabajo a tiempo determinado celebrado por las mismas, es decir, no se haría extensible mas allá de la duración inicialmente pactada, ni dicha situación obstaría para que la demandada decidiera rescindir el referido contrato antes de la culminación del período pactado, ni mucho menos podría ocasionar dicha rescisión que la representación patronal deba indemnizar en forma monetaria la inamovilidad que amparaba a la demandante pues, insiste este Tribunal, la referida inamovilidad es una medida de protección que otorga la Ley a la mujer embarazada, que puede ser reclamada por ésta ante el órgano competente en caso de ser despedida durante la vigencia de la misma pero que en modo alguno puede ser cambiada por sumas de dinero. (…)

En conclusión, esta protección especial de las inamovilidades que garantizan la prestación del servicio y la permanencia del trabajador en el empleo, solo deben durar hasta la culminación de los 90 días del periodo de prueba. Claro esta, es un tema complejo, que debe atenderse a cada caso en particular en un modo distinto, tomando en consideración sus efectos, por cuanto en algunos casos hay suspensión del contrato de trabajo y en otros no.

Como dato, cuando contrate a un trabajador para un periodo de prueba, hágalo por escrito de conformidad con el artículo 25 del Reglamento de la LOT, de tal manera, que si por ejemplo, por mala suerte, es elegido delegado de seguridad industrial puede llevarlo al INPSASEL, para que lo equiparen a un trabajador con contrato por tiempo determinado, de tal manera que pueda rescindir unilateralmente el contrato de trabajo una vez cumplidos los 90 días previa notificación del preaviso establecido en el artículo 104 de la LOT. Este despido, traerá como consecuencia que los trabajadores tendrán que volver a elegir otro delegado de seguridad industrial.

Cuándo Comienza el Lapso de Prescripción de La Providencia Administrativa del Procedimiento de Reenganche y Salarios Caidos?

Saber desde cuando contar el lapso de prescripción de las prestaciones sociales de un trabajador que ha decidido acudir a defender su derecho a la inamovibilidad ante las inspectorías del trabajo, se ha convertido en tema de debate en el foro tribunalicio, yo mismo he sido victima de sentencias divorciadas del derecho, ya que parece que todo el mundo tiene una posición y algo que aportar. Sin embargo, el artículo que norma este asunto esta redactado en forma muy sencilla, por lo que pareciera que prima facie no existiría dificultades en su interpretación, en este sentido el artículo 110 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, establece lo siguiente: “En los casos que se hubiere iniciado uno de los procedimientos contemplados en el artículo 454 de la Ley Orgánica del Trabajo o los artículo 187 y siguientes de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el lapso de prescripción establecido en el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo, comenzará a contarse cuando el procedimiento hubiere concluido mediante sentencia firme o cualquier acto que tenga su mismo efecto”. Con la sentencia emanada del los tribunales laborales, no existe duda que la prescripción comenzará a contarse una vez quede firme la sentencia, es decir la sentencia del superior que agote todos los recursos o aquella sentencia que quedó firme por no haberse incoado recurso de apelación dentro del lapso de ley. Pero la decisión de la inspectoría del trabajo no es una sentencia emana de un tribunal, es una acto administrativo que dirime un conflicto inter subjetivo ente particulares, o actos cuasi-jurisdiccionales como los denominó la profesora Hildegar de Sansó en los 90´s, criterio aún dominante, o por el contrario puristas del derecho administrativo han ganado campo, dentro de los cuales esta el ex magistrado de la corte primera ORTIZ ORTIZ, quienes sostienen que son simples autorizaciones u órdenes administrativas. No obstante, como quiera que se les llame, son actos administrativos, ya que son dictados por las Inspectorías del Trabajo, órganos pertenecientes a la administración pública desconcentrada del Ministerio Popular para el Trabajo y Seguridad Social. Así expuesto, debemos precisar cual es el acto de la administración equivalente a la sentencia firme, sobre este particular Allan R. Brewer Carías en su obra “El Derecho Administrativo y La Ley Orgánica De Procedimientos Administrativos, Principios Del Procedimiento Administrativo”, distingue cuando habla de la firmeza de los actos administrativos; de los actos administrativos definitivos, actos administrativos firmes, actos administrativos que han causado estado y actos que han causado cosa juzgada administrativa. Todos son conceptos distintos, por lo que mal entendidos o estudiados de manera parcial causa la disparidad de criterios. Ahora bien, antes de definir cada uno de estos tipos de actos, cabe precisar que la sentencia definitiva tiene la característica de que puede materializarse lo decidido de inmediato, así que el acto de la administración debe tener igual característica. En consecuencia, el acto administrativo definitivo y el acto firme, aunque parece semejantes tienen profundas diferencias. En consecuencia, cuando el acto es definitivamente firme quiere decir que no puede ser revisado, es decir, es irrevocable, irrevisable e inimpugnable, porque vencieron los lapsos para ello. El acto definitivo es el acto que pone fin a un asunto o procedimiento, independientemente de que sea o no susceptible de ser atacado e impugnado. El acto definitivo, por tanto, es el que decide el asunto planteado ante la administración. El acto que causa estado, es el que dice la última palabra de la administración, es decir, es el último que la administración pueda decidir no existiendo otra vía administrativa posible a la cual recurrir para obtener otra decisión administrativa (recursos administrativos), y los actos que han causado cosa juzgada administrativa o cosa decidida administrativa, existe como principio de irrevisabilidad e irrevocabilidad de los actos administrativos, cuando estos han creado derechos a favor de particulares, siempre que no estén viciados de nulidad absoluta, y que sea un acto de efectos particulares. Así expuesto, el acto de la administración que tiene fuerza de sentencia definitiva es el acto administrativo definitivo o la providencia decisoria que declara con lugar o sin lugar el reenganche y los salarios caídos del trabajador solicitante, ya que pone fin a un asunto o procedimiento, independientemente de que sea o no susceptible de ser atacado e impugnado, por cuanto puede recurrirse contra él mediante demanda de nulidad dentro de los 180 días continuos siguientes a la notificación del patrono ante los tribunales superiores del trabajo, es decir, si bien puede ser impugnado ante el tribunal superior del trabajo puede materializase lo decidido una vez que sea válido y eficaz, y solo puede suspenderse en sus efectos siempre que medie una medida innominada del tribunal que conozca de la nulidad. Asimismo, la providencia administrativa emanada de este procedimiento de fuero especial causa estado, por cuanto es la última palabra de la administración, y por último, causa cosa juzgada administrativa, por cuanto, como dije, es irrevisable o irrevocable en sede administrativa, y crea derechos subjetivos a un particular. Por lo antes analizado, cometen un error los jueces al establecer que el lapso de prescripción comienza en el acto de reenganche que tiene lugar luego que es notificado el patrono de la decisión administrativa, por cuanto el acto administrativo es eficaz luego de practicarse la notificación, sin que medio otro acto posterior. Igualmente, tampoco comienza a contarse cuando culmine el procedimiento de multa, ya que la multa no es un requisito de validez ni de eficacia del acto administrativo, solo es un procedimiento independiente y autónomo que sanciona el incumplimiento de la orden de reenganche.

En cuanto, a la opinión de nuestro máximo tribunal, en relación con la aplicación de los artículos 110 y 61 de la Ley Orgánica del Trabajo, esta Sala estableció en la sentencia Nº 1590 de fecha 22 de octubre de 2009 (caso: Vesalio Rafael González Sulbarán contra PDVSA Petróleo, S.A.), se estableció lo que a continuación se transcribe:

"La norma citada, equivalente a la contenida en el artículo 110 del vigente Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, precisa que la prescripción de las acciones provenientes de la relación de trabajo transcurrirá a partir de la decisión definitivamente firme que dicte la autoridad administrativa o judicial en el procedimiento de estabilidad laboral.

La referida previsión no contradice en modo alguno lo establecido en el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo, cuando dispone que la prescripción comenzará a correr desde la culminación de la relación laboral. En este orden de ideas, es necesario destacar que, si bien es cierto que el despido constituye una de las causales de finalización de la relación de trabajo, si el laborante opta por iniciar el procedimiento de estabilidad, no habrá certeza durante la pendencia del mismo, sobre la continuidad o no de la relación laboral (al respecto, vid. sentencia N° 330 del 15 de mayo de 2003, caso: René José Tovar Sánchez contra C.A. Electricidad de Occidente). Tal incertidumbre subsiste hasta que el Inspector del Trabajo o el Juez profieran decisión al respecto, y ésta quede definitivamente firme.

(Omissis)

Ahora bien, de las actas procesales se evidencia que la parte actora inició el procedimiento de calificación de despido en fecha 13 de febrero de 2003 y luego desistió del mimo (sic), según decisión de fecha 3 de noviembre de 2004 proferida por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en la que homologa dicho desistimiento; es decir, que entre la solicitud y el desistimiento transcurrió un lapso de un (1) año, ocho (8) meses y veinte (20) días, lapso durante el cual no se evidencia impulso procesal alguno del demandante con el fin de obtener la reincorporación a su puesto de trabajo con el pago de los salarios caídos.

(Omissis)

Por las consideraciones antes expuestas, esta Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, expresamente declara que en el presente caso, el tiempo transcurrido durante la pendencia del procedimiento de calificación de despido incoado por el ciudadano Vesalio Rafael González Sulbarán contra la sociedad mercantil Pdvsa Petróleo, S.A., en modo alguno puede considerarse como suspensivo del lapso de prescripción de la acción para el cobro de prestaciones sociales y demás conceptos laborales, y en tal sentido, la misma debe computarse desde el momento de la efectiva terminación de la relación de trabajo, esto es, desde el día 6 de febrero de 2003 –hecho no controvertido por las partes-. Así se establece."

Aunque en la sentencia, la palabra definitiva y firme tienden a confundirse como sinónimos, ya analizamos que en derecho administrativo son conceptos distintos que no podemos confundir.

Lease igualmente la sentencia número 506 de fecha 14 de Abril de 2.009 de la Sala Social que confirma el criterio aquí reiterado.

LA “FLEXIBILIZACIÓN ACORDADA EN LOS CONTRATOS PAQUETIZADOS”


En sentencia, N° 464 (expediente N° 08-291) de fecha 02 de abril del año 2009, en el juicio seguido por el ciudadano Oswaldo García Guirola, contra las Sociedades Mercantiles Suramericana de Transporte Petrolero, C.A. y Sargeant Marine Venezuela, S.A.; se estableció la llamada flexibilización en los contratos paquetizados en donde “se reconoce la posibilidad que dentro de la inequívoca voluntad de las partes, puedan realizarse contratos donde estos sin ningún apremio, establezcan las condiciones que los unirán en el tiempo que dure la relación contractual siendo perfectamente válido lo acordado y en consecuencia se entiende que no hay violación estricta al principio de irrenunciabilidad de los derechos Laborales”(alegatos de la parte demandada). Así expuesto, y para mejor entender, el criterio arriba expuesto fue reiterado en fecha 5 de agosto de 2010, en el cual se reconoce la figura del contrato paquetizado, y nuevamente se aparta a lo decidido en la sentencia No. 410 del 10 de mayo de 2005 (Ciro Rafael Vera Rángel contra Sistemas Multiplexor, C.A.), la cual establecía que la Ley Orgánica del Trabajo, prevé expresamente la forma y oportunidad en que deben pagarse al trabajador los beneficios provenientes de la relación de trabajo, disposiciones que son de orden público y no puede ser relajadas por la voluntad de las partes, pues “…ello podría implicar que se desvirtué como se pretendió en el caso de autos a través de la figura del paquete salarial, la naturaleza propia de los beneficios establecidos y tutelados por nuestro ordenamiento jurídico del trabajo…”, ya que de ahora en adelante se permite las estipulaciones genéricas, sin establecer, cómo se causó la antigüedad, o si queda comprendidas las vacaciones, bono vacacional, utilidades y demás conceptos laborales y cuánto corresponde a cada concepto. En orden de lo anterior, la sentencia de fecha 5 de agosto de 2010, estableció:

(….)
“Adminiculadas las pruebas precedentemente analizadas, y visto lo resuelto en el capítulo sobre el recurso de casación, esta sala observa que la parte actora pretende que a los efectos de que se le calculen las prestaciones sociales y otros beneficios devenidos de la relación laboral, le sea tomado como salario base el monto de bs. 7.800.000 (bs.f. 7.800,00) mensuales establecido en la cláusula segunda del contrato suscrito en fecha 13 de septiembre del año 2004, la cual prevé: cláusula “segunda-honorarios profesionales: por los servicios prestados por el electricista pdvsa, cancelará la cantidad de bolívares siete millones ochocientos mil (bs. 7.800.000,00) mensuales, en cuyo monto se encuentran incluidas las prestaciones sociales del tiempo de servicio que prestare, y cualquier otro concepto que establezca la ley orgánica del trabajo, normas; reglamento, etc., sobre esta materia, por cuanto el sueldo básico acordado es de bolívares cuatro millones ciento siete mil ochocientos treinta y tres con treinta y tres céntimos (bs. 4.107.833,33) mensuales” (sic), del contenido de la precitada cláusula, ha verificado esta sala que el salario a considerar para el pago de las presuntas deudas laborales demandadas por el accionante, no es el pretendido por el actor, debido a que en la parte in fine de la cláusula anteriormente citada se establece de manera expresa que el sueldo básico acordado es de bs. 4.107.833,33 (bs.f. 4.107,83) mensuales, siendo que la cantidad señalada por el actor de bs. 7.800.000,00 (bs.f. 7.800,00) incluye además del salario mensual (bs. 4.107.833,33 (bs.f. 4.107,83) las prestaciones sociales devengadas por el tiempo de servicio prestado, de conformidad con el criterio sostenido por esta sala de casación social en sentencia n° 464 de fecha 2 de abril del año 2009, caso oswaldo antonio garcía urquiola contra suramericana de transporte petrolero, c.a. y sargeant marine venezuela, s.a., el cual señaló lo siguiente:

…con relación al pedimento sobre vacaciones, bono vacacional y utilidades, es de señalar que dichos conceptos están incluidos en el denominado salario básico mensual estipulado en el contrato de servicio, pues como así lo adujo el apoderado actor en la audiencia oral y pública de casación, tales conceptos están comprendidos en la remuneración total del “paquete” compuesto por los 20.000.00 dólares mensuales que percibía el trabajador oswaldo garcía guirola por la labor prestada. por consiguiente, se declara improcedente los conceptos demandados por vacaciones, bono vacacional y utilidades así como la incidencia salarial, que según el actor, tenían los precitados conceptos sobre el salario base sobre el cual debía calcularse la prestación de antigüedad.
(…)
Así expuesto, la sala concluyo que; “En virtud de lo anteriormente expuesto, esta Sala de Casación Social considera que del contrato suscrito de mutuo acuerdo por ambas partes -sin que ello implicase renuncia a derecho alguno-, se evidencia que se establecieron en el mismo un salario base, así como las futuras y ciertas indemnizaciones que al final de la relación de trabajo pudieran corresponderle al actor por la labor prestada, por lo que es forzoso para esta Sala declarar improcedente tal reclamo, así como el referido a las conceptos reclamados por el actor debido a la finalización de la relación laboral. Así se decide.”

Por otro lado, se infiere que dicha modalidad contractual es lícita tanto para el contrato de trabajo a tiempo determinado e indeterminado, por que no hay limitaciones, sin embargo, hay que tener presente que dicha estipulación contractual no sería aplicable para contratos con salario mínimo como base, ya que si estaríamos ante un verdadero engaño a la normativa laboral, pero dicho contrato resulta tentador para aquellos cargos altamente remunerados, los cuales son un verdadero dolor de cabeza a la hora de finalizar la prestación del servicio. Hasta ahora, parece que estas sentencias le sacan las patas del barro a nuestra industria petrolera, así que veremos que pasa a la hora de aplicarse en la empresa privada, así que a innovar.