sábado, 18 de diciembre de 2010


AMPARO LABORAL PARA EJECUTAR LA PROVIDENCIA ADMINISTRATIVA EN SEDE JURISDICCIONAL, REQUISITOS DE PROCEDENCIA.

Uno de los supuestos actuales de utilización del amparo laboral, radica en la interposición de este recurso extraordinario, con el objeto de pedir la ejecución en vía jurisdiccional de lo decidido en las providencias administrativas de reenganche y pago de salarios caídos. Como ya hemos comentado a lo largo de este blog, el empleo de este medio, se debe a la aparición de nuevas situaciones complejas que tienen como raíz la inamovilidad por decreto presidencial, la cual tiene en nuestro país 9 años de constantes prorrogas. Así expuesto, la jurisprudencia en un primer momento negó la posibilidad de accionar el amparo para materializar lo contenido en dichas providencias, alegando que es la administración la que está en la obligación de hacer ejecutar sus propios actos conforme lo establece la ley, y así evitar la avalancha de amparos en los tribunales del país. Sin embargo, si bien la sentencia de la Sala Constitucional de fecha 14 de diciembre de 2006 caso GUARDIANES VIGIMÁN, S.R.L., se expresó que; sólo se empleará este medio excepcional cuando el incumplimiento afecte un derecho constitucional, por lo que puede recurrirse al amparo constitucional, para exigir un mandamiento judicial que consista en una conducta que debió instarse directamente en sede administrativa. Los tribunales de la República han entendido que el incumplimiento de reenganchar obviamente viola el artículo 87 de la CRBV, por lo que han enumerado varios requisitos de forma y de fondo que deben verificarse antes de declarar con lugar un decreto de amparo que constriña al patrono al reenganche y pago de salarios caídos de un trabajador so pena de incurrir en el delito de desacato, punto que estudiaremos más adelante. Así expuesto, resulta de mucha importancia su estudio, ya que son el fundamento para las alegaciones y pruebas del abogado del trabajador, y de impretermitible importancia para la defensa del representante de la empresa que busca frustrar la pretensión de reenganche y pago de salarios caídos por este medio.

PRIMERO: La parte querellante en amparo debe promover o anexar al escrito de amparo constitucional el expediente de sanción, en donde se demuestre que se haya sustanciado y culminado definitivamente el procedimiento de sanción al cual hace referencia la Sentencia emanada de la Sala Constitucional Nº 2308, de fecha 14 de diciembre de 2006 caso GUARDIANES VIGIMÁN, S.R.L., QUE ES DE OBLIGATORIO CUMPLIMIENTO PARA QUE SEA ACORDADA LA TUTELA CONSTITUCIONAL AL ACCIONANTE EN AMPARO. En este sentido, la sentencia establece en su parte pertinente lo siguiente:
(…)
Como se observa, la Sala ha sido del criterio, reiterado en fecha reciente para el caso concreto de los actos emanados de las Inspectorías del Trabajo, de que la ejecución de las decisiones administrativas debe ser exigida primeramente en vía administrativa y, en caso de no ser fructífera la gestión, agotado como haya sido el procedimiento de multa previsto en la Ley Orgánica del Trabajo Título XI, podría recurrir a los mecanismos jurisdiccionales ordinarios de los que conocen los tribunales de lo contencioso administrativo.

De ese modo, sólo en situación excepcional cuando el incumplimiento afecte un derecho constitucional, puede recurrirse al amparo constitucional, para exigir un mandamiento judicial que consista en una conducta que debió instarse directamente en sede administrativa, como en principio es el caso de autos. La naturaleza del amparo constitucional, tal como es la pacífica jurisprudencia de esta Sala, es la de un mecanismo extraordinario, que sólo procede cuando se han agotado las vías ordinarias o, en caso adicional, cuando no es posible exigir ese agotamiento en vista de las circunstancias del caso concreto y de la urgencia de resolución de la controversia.
(…)

Siguiendo este orden de ideas, y conforme al criterio sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en el caso de los actos emanados de las Inspectorías del Trabajo, la ejecución de las decisiones administrativas debe ser necesariamente exigidas primeramente en vía administrativa y, en caso de no ser fructífera la gestión, y agotado el procedimiento de multa previsto en la Ley Orgánica del Trabajo, podrá recurrir a los mecanismos jurisdiccionales ordinarios. Es decir, si no hubo en sede administrativa el agotamiento íntegro de la vía administrativa con la notificación al patrono de la multa impuesta, no se cumplió con un requisito por demás necesario para la interposición del Recurso de Amparo Constitucional en sede jurisdiccional, y por tanto, vinculante para declararlo procedente.

Sobre este punto, reciente jurisprudencia de la Sala Político Administrativa, la cual al momento de escribir el presente ensayo no poseo, estableció que solo hace falta que se pruebe que por lo menos el procedimiento de sanción fue iniciado, en consecuencia, recomiendo esperar que conste en el expediente de multa la notificación de la patronal efectivamente realizada. Así recomendado, pida copia certificada del expediente de multa hasta la notificación y lleve impresa la sentencia que aminora el requisito de culminación del procedimiento de sanción, no vaya usted a caer con un juez que no le crea y le declare inadmisible el amparo, o peor aún improcedente luego de la audiencia oral y pública de amparo.

¿Cuándo Promover y Evacuar las Pruebas en Amparo? Es de vital importancia saber que el expediente de sanciones debe acompañarse al escrito de formalización de amparo constitucional o en su defecto promoverlo como medio probatorio, sino lo hacemos en el escrito de formalización precluye fatalmente su demostración en el proceso, así que como dicen coloquialmente -a llorar al valle-, en consecuencia, le van a impugnar cualquier intento de hacer demostraciones extemporáneas sobre este particular, ya que se violentaría el debido proceso de su adversario. Sobre este particular también la jurisprudencia vinculante de la Sala Constitucional en sentencia numero 07, Expediente 10 de Fecha 01 de Febrero del 2000 caso José Amado Mejía Betancourt y José Sánchez Villavicencio, con ponencia del magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, estableció lo siguiente:
(…)
1.- Con relación a los amparos que no se interpongan contra sentencias, tal como lo expresan los artículos 16 y 18 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, el proceso se iniciará por escrito o en forma oral conforme a lo señalado en dichos artículos; pero el accionante además de los elementos prescritos en el citado artículo 18 deberá también señalar en su solicitud, oral o escrita, las pruebas que desea promover, siendo esta una carga cuya omisión produce la preclusión de la oportunidad, no solo la de la oferta de las pruebas omitidas, sino la de la producción de todos los instrumentos escritos, audiovisuales o gráficos, con que cuenta para el momento de incoar la acción y que no promoviere y presentare con su escrito o interposición oral; prefiriéndose entre los instrumentos a producir los auténticos. El principio de libertad de medios regirá estos procedimientos, valorándose las pruebas por la sana crítica, excepto la prueba instrumental que tendrá los valores establecidos en los artículos 1359 y1360 del Código Civil para los documentos públicos y en el artículo 1363 del mismo Código para los documentos privados auténticos y otros que merezcan autenticidad, entre ellos los documentos públicos administrativos.
(…)

SEGUNDO: La jurisprudencia de las Cortes de lo Contencioso Administrativo han estableció que a los fines de solicitar y proceder efectivamente la ejecución de un acto administrativo de naturaleza laboral, es necesario que se determine lo siguiente: 1) Que no hayan sido suspendidos los efectos del acto administrativo cuya ejecución se solicita o declarado su nulidad; 2) Que exista una abstención de la Administración en ejecutar su acto y/o contumacia del patrono en ejecutarlo; 3) Que exista violación a derechos constitucionales del trabajador beneficiado con el acto administrativo. Y como CUARTO REQUISITO la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, además de los requisitos anteriores, exige un cuarto requisito en la sentencia N° 169 del 21 de febrero de 2005 (caso: José Gregorio Carma Romero), el cual fue ratificado por la Sala Constitucional en la sentencia mencionada ut supra, y el mismo es del tenor siguiente:


“De manera que, importa destacar que visto que no se está pretendiendo atribuirle al amparo constitucional la idoneidad o cualidad de lograr la ejecución de un acto administrativo, pues la finalidad no es otra que la de buscar la protección de los derechos constitucionales involucrados, cuando el acto administrativo, estrictamente de naturaleza laboral cumpla una serie de presupuestos; al respecto, es oportuno señalar que la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en casos análogos (Vid. Sentencia de fecha 28 de mayo de 2003. Caso: Gustavo Briceño, entre otras), estableció que a los fines de solicitar y proceder efectivamente la ejecución de un acto administrativo de naturaleza laboral, es necesario que se determine lo siguiente: 1) Que no hayan sido suspendidos los efectos del acto administrativo cuya ejecución se solicita o declarado su nulidad; 2) Que exista una abstención de la Administración en ejecutar su acto y/o contumacia del patrono en ejecutarlo; 3) Que exista violación a derechos constitucionales del trabajador beneficiado con el acto administrativo.
Aunado a lo anterior, este Órgano Jurisdiccional estima necesario, como consecuencia de la actitud constante de las Inspectorías del Trabajo de todo el territorio nacional de dictar Providencias Administrativas que no cumplen u omiten el procedimiento establecido en la Ley Orgánica del Trabajo (artículo 454), lo que acarrea como resultado que las mismas violen o menoscaben derechos constitucionales referentes a la defensa y al debido proceso de las partes intervinientes en los procedimientos administrativos sustanciados ante tales instancias administrativas, y en aras de garantizar la tutela judicial efectiva, agregar un nuevo elemento: 4) que no sea evidenciable que la autoridad administrativa haya violentado alguna disposición constitucional’. (Negritas de la Corte).

DE CONFORMIDAD CON LO PRECISADO, SE OBSERVA QUE, SIGUIENDO LOS CRITERIOS FIJADOS POR LA CORTE PRIMERA EN LA SENTENCIA PARCIALMENTE TRANSCRITA SUPRA- SI BIEN ES POSIBLE SOLICITAR LA EJECUCIÓN DE UNA PROVIDENCIA ADMINISTRATIVA DICTADA POR UNA INSPECTORÍA DEL TRABAJO POR LA VÍA DEL AMPARO CONSTITUCIONAL, NO OBSTA PARA QUE DEBAN VERIFICARSE CIERTAS CONDICIONES PARA SU PROCEDENCIA.

Por otra parte en sentencia N° 308 (caso: Luzely Petrocini) de fecha 7 de marzo de 2005, de esta Corte, se precisó respecto al cuarto requisito que:
‘Este requisito adicional, que requiere una apreciación previa de la constitucionalidad del acto cuya ejecución se demanda, encuentra sustento en las orientaciones que debe guiar la labor de juzgamiento del Juez de amparo constitucional, fijadas con fuerza vinculante por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante su sentencia N° 7 de fecha 1° de febrero de 2000, enunciadas de la forma siguiente: (i) lo que se pide como efecto del amparo puede no ser vinculante para el Juez, ya que el proceso de amparo no se rige por el principio dispositivo, siendo lo importante la situación jurídico-fáctica ocurrida en contravención de derechos y garantías constitucionales, y los efectos que ella produce; (ii) lo relevante para el Juez de amparo son los hechos que constituyen las violaciones, antes que los pedimentos; (iii) no puede el Juez atarse a las equivocaciones de los presuntos agraviados al calificar el derecho o garantía infringidos, o la norma aplicable; y (iv) el Juez de amparo puede cambiar la calificación jurídica de los hechos y restaurar situaciones, partiendo de premisas jurídicas diferentes a las señaladas en la solicitud de amparo.
Tales lineamientos, que desde la perspectiva de la referida Sala aparecen como potestad del Juez Constitucional, permite a éste examinar in limine litis la constitucionalidad del acto, hecho u omisión que se denuncia como conculcado, puesto que, en caso de que dicha pretensión no sea legítima, esto es, que no sea tutelada o tutelable por el ordenamiento jurídico, mal puede crear derechos en cabeza de quien así los reclama y menos aún, pretender su tutela jurisdiccional.
Siendo ello así, debe acotarse también que el Juez Constitucional tiene el deber ex suprema lege, de eximirse o abstenerse de acordar la tutela jurídica invocada siempre y cuando la pretensión deducida por la parte que así lo solicita sea ilegítima en los términos antes expresados”.


El cuarto requisito, en mi opinión es el más importante, nos permitirá demostrarle al juez de amparo que el acto administrativo es inconstitucional. Aquí el abogado tiene una nueva oportunidad de control constitucional si ha fracasado su pretensión de suspensión de efectos en el procedimiento de nulidad con amparo cautelar que interpusiere contra el acto admnistrativo, ya que el acto es oral y puede obtener la atención completa del juez que esta en la obligación de contestar a todos y cada uno de nuestros alegatos de inconstitucionalidad. Por otro lado, no existe prejudicialidad entre la demanda de nulidad y el amparo constitucional, interpuestos contemporáneamente, la única posibilidad es que el juez haya suspendido los efectos del acto administrativo en la demanda de nulidad, en este caso existiría una causal de improcedencia. Cabe referir, que son tantas las causas de inconstitucionalidad de un acto administrativo que no basta el presente ensayo para explicar tan extensa casuística, sin embargo, son las contenidas en el artículo 26, 49 y 257 de la CRBV fundamentalmente. La causa que anule el acto por este motivo debe ser influyente, trascendente, para las resultas del procedimiento administrativo. Si se silenciaron pruebas deben ser decisivas, que de ser valoradas hubieran cambiado la decisión final radicalmente. Si va a alegar violaciones al debido proceso acuse formas esenciales de orden público, no denuncie la violación de normas que usted mismo haya subsanado o prestado su aquiescencia con la continuidad procesal. Recuerde que el juez va a aplicar el artículo 257 de la CRBV y no anulará el acto por meros formalismos. Es decir, debemos saber que el acto de la administración se rige por principios distintos al jurisdiccional, no se habla de exhaustividad procesal sino de globalidad procesal, y de motivación suficiente, por lo que no se anulará un acto en el cual la administración hizo una valoración global de los medios probatorios sin entrar a valorar medios de prueba intrascendentes, o una motivación exigua o breve, ello se explica, porque no puede pedírsele a la administración la técnica de un juez. Por último, recuerde que el tribunal competente para interponer el amparo laboral es el Tribunal de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de conformidad con la sentencia de la Sala Constitucional número 955, de fecha 23 de Septiembre de 2.010.

sábado, 25 de septiembre de 2010

TEMAS TRATADOS HASTA EL MOMENTO EN EL BLOG:
.-Las inspectorías del trabajo y la aplicación de normas propias del poder Judicial, ¿Es legal su aplicación?
.-¿Existe inamovilidad laboral en el contrato por periodo de prueba?
.-¿Cuando comienza el lapso de prescripción de la providencia administrativa del procedimiento de reenganche y salarios caídos?
.-La “flexibilización acordada en los contratos paquetizados”
.-La rescisión unilateral en los contratos previstos en la ley de contrataciones públicas
.-El deber del Cesta tickets
.-Forma de cálculo del porcentaje del sueldo por año de servicio en la Jubilación

.-Biografía de Mario J. Querales Salas

jueves, 23 de septiembre de 2010

Las Inspectorías Del Trabajo y La Aplicación De Normas Propias Del Poder Judicial, ¿Es Legal Su Aplicación?.

Con frecuencia, para no decir, en la totalidad de las providencias administrativas dictadas por las inspectorías del trabajo, se utilizan en la sustanciación de los procedimientos de reenganche y pago de salarios caídos, desmejora y calificación de falta, el Código de Procedimiento Civil y la Ley Orgánica Procesal Del Trabajo. Cabe preguntarnos, ¿es legal que un órgano administrativo aplique estas normas de procedimiento propias del poder judicial en la sustanciación de actos administrativos decisorios?, ¿los funcionarios de la administración pública “servidores públicos”, poseen las mismas facultades establecidas por estas normas adjetivas para los jueces, secretarios y alguaciles del poder judicial?, ¿ los empleados de las inspectorías del trabajo otorgan a sus actos fe pública en ejecución de sus funciones?. Me formulo estas interrogantes porque la naturaleza de la mayoría de las normas del Código de Procedimiento Civil y la Ley Orgánica Procesal Del Trabajo, están diseñadas para funcionarios del poder judicial, investidos por ley con determinadas facultades muy ajenas a las otorgadas a los funcionarios de la administración del trabajo, por lo que, desde ya, y como explicaré más adelante, la mayoría de estas normas no son aplicables a los procedimientos especiales de reenganche y pago de salarios caídos, desmejora y calificación de falta. En consecuencia, el inspector del trabajo pudiera ocasionar profundas violaciones al derecho a la defensa y al debido proceso del patrono en el interine de los procesos arriba comentados.


Para entender mejor el problema planteado, cabe ubicar a las inspectorías del trabajo dentro del sistema orgánico de la administración pública nacional, en este sentido, y para no agotar al lector, las inspectorías del trabajo son un órgano de desconcentración del Ministerio Del Poder Popular Del Trabajo y Seguridad Social, es decir, el ministerio transfiere competencias que le son propias a las inspectorías del trabajo (órganos inferiores), que se encuentran ubicadas en todo el territorio nacional(desconcentración vertical o periférica), es una desviación de la competencia, con la finalidad de optimizar el funcionamiento de la administración. Dicha desviación de competencias son autorizadas por normas de rango legal y sub-legal (reglamentos) cuando la misma ley así lo autorice, se transfiere todos los atributos de esas competencias, tanto el ejercicio como la titularidad, por lo que, las providencias administrativas dictadas por las inspectorías del país no pueden ser revisadas, aprobadas, confirmadas, convalidadas, reformadas o revocadas por el ministerio, por cuanto estos actos son equiparables a los emanados de este mismo ente, por este mismo efecto, agotan la vía administrativa.

Por lo antes expuesto, hasta aquí no caben dudas que las providencias administrativas que deciden los procedimientos especiales de reenganche y pago de salarios caídos, desmejora y calificación de falta, provienen de un ente de la administración pública central (ministerio). Por otro lado, la administración del trabajo tiene un origen estatutario, es decir, su creación y funcionamiento nace de la ley o de los reglamentos, y se manifiesta a través del acto administrativo, o la declaración de la administración de carácter general o particular emitida de acuerdo con las formalidades y requisitos establecidos en la ley, por los órganos de la administración pública. Los actos de la administración emanados por la administración pueden ser: decretos, resoluciones, órdenes, providencias y decisiones. Así expuesto, la competencia para conocer de los procedimientos especiales de reenganche y pago de salarios caídos, desmejora y calificación de falta, se la otorga; en caso de situaciones de protección sindical o conflictos colectivos del trabajo la Ley Orgánica del Trabajo, en el caso de la protección especial del empleo para trabajadores que devenguen menos de tres salarios mínimos, el decreto presidencial, sin mencionar la competencia establecida en otras leyes, como por ejemplo, en el artículo 44 de la lopcymat otorga el conocimiento a las inspectorías en caso de despido o desmejora durante el periodo de elección del delegado de prevención y para la protección de los delegados de prevención mientras duren en sus funciones.


Sin dudas, las inspectorías del trabajo dirimen conflictos inter subjetivos entre los trabajadores amparados por diversas inamovilidades especiales y el llamado patrono o empleador. Queda entonces discernir la naturaleza jurídica de la providencia administrativa. Por lo analizado hasta ahora, es un acto administrativo particular cuyo fin último, es ordenar al empleador el reenganche y pago de salarios caídos de un trabajador que se le ha violentado su derecho a la inamovilidad laboral, u ordena se reponga al trabajador algún beneficio o derecho adquirido que se encontraba irremediablemente en su patrimonio, o bien es una autorización cuando desafuera al trabajador que ha incurrido en una causal de despido de las establecidas en el artículo 102 de la LOT. Ahora bien, a lo largo de los años, este procedimiento administrativo que ordena o autoriza, lo han elevado doctrinariamente con el mote de acto cuasi-jurisdiccional, lo que, lejos de simplificar las cosas, las ha complicado y sacado de lugar. En consecuencia, el inspector del trabajo no es un juez del poder judicial, los escribientes de la inspectoría no son secretarios de un tribunal, el funcionario que lleva las notificaciones no es un alguacil, es decir, sus dichos no le imprimen fe pública al acto que ejecutan, como si le confiere la ley al juez, al secretario y al alguacil de los tribunales de la república. Tan es así, que contra lo presenciado y declarado por estos funcionarios solo procede la tacha de falsedad. Dicho lo anterior, no puede el inspector del trabajo aplicar dentro de la sustanciación de los procedimientos especiales de reenganche y pago de salarios caídos, desmejora y calificación de falta, notificaciones diseñadas para el proceso judicial, por poner un ejemplo. Es usual encontrar que las notificaciones se realizan de conformidad con el artículo 126 de la LOPT, y si se niega a firmar el patrono se realiza la notificación del artículo 233 del CPC, por favor… En fin, lo aplicable es la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, este cuerpo normativo se diseñó para la sustanciación de todos los actos administrativos, y están previstos todos y cada los supuestos posibles, teniendo en cuenta, como normalmente olvidan las inspectorías del trabajo, que quien dicta el acto es un ente de la administración pública.

sábado, 28 de agosto de 2010

¿EXISTE INAMOVILIDAD LABORAL EN EL CONTRATO POR PERIODO DE PRUEBA?

La culminación del periodo de prueba se ha convertido para el patrono y para el trabajador en una guerra del más vivo, para el primero un alivio (si todo sale bien), ya que sale de un trabajador que no llena sus expectativas, y para el segundo una oportunidad de alcanzar la inamovilidad absoluta en el empleo, para lo cual, por la proximidad del cumplimiento de los 90 días será capaz de revertir la voluntad del patrono con reposos médicos, y hasta alegando que se esta embarazada, entre otros casos, a fin de hacerse acreedor de las inamovilidades establecidas en la ley, y posteriormente alegar que ha superado los 90 días del periodo de prueba. Así expuesto el problema, incluyo este tema en la lista de los puntos grises y casuísticos del derecho laboral, que por lo polémico y lo oscuro de la norma laboral, causa abusos y situaciones injustas amparadas por las propias inspectorías del trabajo.

La norma que garantizan la estabilidad en el empleo en Venezuela es el artículo 112 de la LOT, que expresa; “los trabajadores permanentes que no sean de dirección y que tengan más de tres (3) meses al servicio de un patrono, no podrán ser despedidos sin justa causa”, y la que la establece la inamovilidad general y absoluta, es el decreto presidencial número 7.154 que prorroga la inamovilidad laboral especial a que se refería el decreto número 39.090, de fecha 2 de enero de 2.009, y que establece una nueva prorroga de la inamovilidad desde el 1º de Enero del año 2.010 hasta el de Diciembre del año 2.010, exceptuando en su amparo a quienes tengan menos de tres (3) meses al servicio de un patrono, quienes desempeñen cargos de confianza, los trabajadores temporeros, eventuales y ocasionales; quienes devenguen para la fecha del presente decreto un salario básico mensual superior a tres (03) salarios mínimos mensuales y los funcionarios del sector público quienes conservarán la estabilidad prevista en la normativa legal que los rige. Así expuesto, quienes tengan menos de 3 meses al servicio de un patrono no tienen estabilidad en el empleo, y pueden ser despedidos en cualquier momento por el patrono, sin justificación alguna. Ahora bien, el problema se plantea como dije, cuando las inspectorías de trabajo declaran con lugar las solicitudes de reenganche, cuando el trabajador incluye dentro del periodo de prueba un lapso de tiempo en el cual estuvo de reposo médico que lo imposibilita para seguir prestando el servicio. Así planteado, expondré dos teorías que he encontrado en la lectura de Sentencias tanto de tribunales de Instancia Laboral, como de los Tribunales Contenciosos Administrativos y de la Sala de Casación Social, ya que lo motivos de inmovilidad que inhiben al patrono a despedir pueden desmembrarse en dos grupos; las inamovilidades que suspenden la prestación del servicio por incapacidad o por algún motivo material del trabajador, y las inamovilidades que garantizan la prestación del servicio y la permanencia del trabajador en el empleo, las últimas no solamente están establecidas en la LOT, sino en leyes especiales, por lo que, cada una tiene características propias y diferenciadas.

Dentro de las que suspenden la prestación del servicio, cabe referir el reposo médico por enfermedad en el periodo de prueba, ocurre lo que se conoce como suspensión del contrato del trabajo el cual esta establecido en el artículo 93 y siguientes de la LOT, dichos artículos expresan que la suspensión de la relación de trabajo no pondrá fin a la vinculación jurídica existente entre el patrono y el trabajador, sin embargo, durante la suspensión el trabajador no estará obligado a prestar el servicio ni el patrono a pagar el salario. ¿Cabe preguntarnos si esta suspensión del contrato de trabajo interrumpe los 90 días del periodo de prueba?. Las decisiones de los tribunales de instancia indican que sí, en este sentido, emplean el aparte último del artículo 97 de la LOT, que establece: “la antigüedad del trabajador comprenderá el tiempo de servicio antes y después de la suspensión, salvo disposición especial”; en consecuencia, el tiempo del reposo así como el lapso del cual no hay constancia de la prestación del servicio, no es computable para la antigüedad. ES DECIR, EL TIEMPO EN QUE ESTUVO DE REPOSO NO SE CUENTA PARA COMPLETAR LOS 90 DÍAS DEL PERIODO DE PRUEBA, POR LO QUE, EL PATRONO TRANQUILAMENTE PUEDE DESPEDIR AL TRABAJADOR UNA VEZ QUE LLEGUE A LA EMPRESA VENCIDO EL REPOSO.

En cuanto a las inamovilidades que garantizan la prestación del servicio y la permanencia del trabajador en el empleo, las decisiones de instancia los han asimilado en sus efectos a lo que ocurre con los contratos de trabajo a tiempo determinado establecidos en el artículo 110 de la LOT, como se sabe, esta norma especial, que regula el despido injustificado o el retiro justificado del trabajador contratado por tiempo determinado, se tarifa o cuantifica la indemnización que le corresponde a dicho trabajador, cuando es despedido por su patrono de manera injustificada, antes del vencimiento del término o antes de la conclusión de la obra, castigando al patrono con el pago de una indemnización por daños y perjuicio, equivalente al importe de los salarios que devengaría hasta la conclusión de la obra o el vencimiento del término, no contempla la norma que se pueda producir el reenganche del trabajador a su puesto de trabajo, a los fines de que cumpla con el tiempo que faltaría por el vencimiento del contrato, lo cual además implicaría que en el transcurso del procedimiento de estabilidad laboral se venza el término del mismo y las razones que justificaban la contratación de un personal de manera temporal, lo que hace en consecuencia de imposible cumplimiento el efectivo reenganche y pago de los salarios caídos.

Sin embargo, en el caso que nos ocupa, en una decisión de instancia en la cual se invocaba la inamovilidad por estado de gravidez, se decidió de la siguiente manera:

(…)no es menos cierto que en el caso que nos ocupa las partes se encontraban vinculadas mediante un contrato de trabajo a tiempo determinado en el cual se limita la duración de los servicios del trabajador pues estos concluyen con el vencimiento del termino prefijado, en el caso en estudio sería hasta el 17 de septiembre de 2008, por tanto debe entenderse que la protección de que goza la trabajadora embarazada, es decir, la inamovilidad por fuero maternal que establece dicha norma debe ser garantizada por la representación patronal durante la vigencia del contrato de trabajo a tiempo determinado, dado que una vez que culmina el período por el cual las partes acordaron obligarse culmina igualmente la referida inmovilidad, esto debido a que el estado de gravidez de la trabajadora no puede desvirtuar la intención de las partes de vincularse únicamente por el termino previamente establecido. Asimismo, se evidencia de los autos que efectivamente la parte demandada decidió terminar el contrato de trabajo a tiempo determinado celebrado con la actora antes del vencimiento del mismo, es decir, antes del termino prefijado, mas sin embargo ello tampoco desvirtúa el hecho de que las partes desde el inicio de la relación tuvieron la intención de obligarse sólo por el termino acordado en el contrato tantas veces mencionado, ni significa que la accionada deba indemnizar a la demandante mediante el pago del período de inamovilidad a que se refiere el antes citado artículo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo y el período post- natal, por cuanto el estado de gravidez no genera automáticamente la inamovilidad referida en ese precepto legal, en virtud de la existencia del contrato a tiempo determinado, IGUAL SITUACIÓN SE PRESENTA EN EL CASO DE QUE SE ESTUVIESE EN EL PERÍODO DE PRUEBA, pues las partes han establecido el nivel de compromiso, y dado ello el efecto que genera la rescisión de un contrato de trabajo a tiempo determinado antes de la culminación del período inicialmente pactado es la procedencia de la indemnización establecida en el artículo 110 de la Ley sustantiva laboral, considerando por tanto esta Alzada en que en el caso bajo estudio si bien la demandante se encontraba embarazada para el momento en que la empresa decide culminar el contrato de trabajo a tiempo determinado celebrado con la misma antes de su vencimiento, ello no obliga a indemnizarla por la inamovilidad de que gozaba con motivo de su estado ya que la misma no es canjeable por sumas de dinero sino que está referida a una protección dada por el legislador a la mujer embarazada. Adicionalmente a lo antes expuesto, observa esta Juzgadora que la representación judicial de la demandante recurrente de autos adujo que con independencia del hecho de que ésta haya presentado un permiso pre-natal y la relación laboral se haya suspendido por dicha causa igualmente nació para su representada la inmovilidad por fuero maternal, al respecto resulta pertinente destacar que ciertamente la actora se encontraba amparada por la referida inamovilidad pero ésta sólo tendría vigencia dentro del período de tiempo acordado por las partes en el contrato de trabajo a tiempo determinado celebrado por las mismas, es decir, no se haría extensible mas allá de la duración inicialmente pactada, ni dicha situación obstaría para que la demandada decidiera rescindir el referido contrato antes de la culminación del período pactado, ni mucho menos podría ocasionar dicha rescisión que la representación patronal deba indemnizar en forma monetaria la inamovilidad que amparaba a la demandante pues, insiste este Tribunal, la referida inamovilidad es una medida de protección que otorga la Ley a la mujer embarazada, que puede ser reclamada por ésta ante el órgano competente en caso de ser despedida durante la vigencia de la misma pero que en modo alguno puede ser cambiada por sumas de dinero. (…)

En conclusión, esta protección especial de las inamovilidades que garantizan la prestación del servicio y la permanencia del trabajador en el empleo, solo deben durar hasta la culminación de los 90 días del periodo de prueba. Claro esta, es un tema complejo, que debe atenderse a cada caso en particular en un modo distinto, tomando en consideración sus efectos, por cuanto en algunos casos hay suspensión del contrato de trabajo y en otros no.

Como dato, cuando contrate a un trabajador para un periodo de prueba, hágalo por escrito de conformidad con el artículo 25 del Reglamento de la LOT, de tal manera, que si por ejemplo, por mala suerte, es elegido delegado de seguridad industrial puede llevarlo al INPSASEL, para que lo equiparen a un trabajador con contrato por tiempo determinado, de tal manera que pueda rescindir unilateralmente el contrato de trabajo una vez cumplidos los 90 días previa notificación del preaviso establecido en el artículo 104 de la LOT. Este despido, traerá como consecuencia que los trabajadores tendrán que volver a elegir otro delegado de seguridad industrial.



viernes, 20 de agosto de 2010

Cuándo Comienza el Lapso de Prescripción de La Providencia Administrativa del Procedimiento de Reenganche y Salarios Caidos?
Saber desde cuando contar el lapso de prescripción de las prestaciones sociales de un trabajador que ha decidido acudir a defender su derecho a la inamovibilidad ante las inspectorías del trabajo, se ha convertido en tema de debate en el foro tribunalicio, yo mismo he sido victima de sentencias divorciadas del derecho, ya que parece que todo el mundo tiene una posición y algo que aportar. Sin embargo, el artículo que norma este asunto esta redactado en forma muy sencilla, por lo que pareciera que prima facie no existiría dificultades en su interpretación, en este sentido el artículo 110 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, establece lo siguiente: “En los casos que se hubiere iniciado uno de los procedimientos contemplados en el artículo 454 de la Ley Orgánica del Trabajo o los artículo 187 y siguientes de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el lapso de prescripción establecido en el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo, comenzará a contarse cuando el procedimiento hubiere concluido mediante sentencia firme o cualquier acto que tenga su mismo efecto”. Con la sentencia emanada del los tribunales laborales, no existe duda que la prescripción comenzará a contarse una vez quede firme la sentencia, es decir la sentencia del superior que agote todos los recursos o aquella sentencia que quedó firme por no haberse incoado recurso de apelación dentro del lapso de ley. Pero la decisión de la inspectoría del trabajo no es una sentencia emana de un tribunal, es una acto administrativo que dirime un conflicto inter subjetivo ente particulares, o actos cuasi-jurisdiccionales como los denominó la profesora Hildegar de Sansó en los 90´s, criterio aún dominante, o por el contrario puristas del derecho administrativo han ganado campo, dentro de los cuales esta el ex magistrado de la corte primera ORTIZ ORTIZ, quienes sostienen que son simples autorizaciones u órdenes administrativas. No obstante, como quiera que se les llame, son actos administrativos, ya que son dictados por las Inspectorías del Trabajo, órganos pertenecientes a la administración pública desconcentrada del Ministerio Popular para el Trabajo y Seguridad Social. Así expuesto, debemos precisar cual es el acto de la administración equivalente a la sentencia firme, sobre este particular Allan R. Brewer Carías en su obra “El Derecho Administrativo y La Ley Orgánica De Procedimientos Administrativos, Principios Del Procedimiento Administrativo”, distingue cuando habla de la firmeza de los actos administrativos; de los actos administrativos definitivos, actos administrativos firmes, actos administrativos que han causado estado y actos que han causado cosa juzgada administrativa. Todos son conceptos distintos, por lo que mal entendidos o estudiados de manera parcial causa la disparidad de criterios. Ahora bien, antes de definir cada uno de estos tipos de actos, cabe precisar que la sentencia definitiva tiene la característica de que puede materializarse lo decidido de inmediato, así que el acto de la administración debe tener igual característica. En consecuencia, el acto administrativo definitivo y el acto firme, aunque parece semejantes tienen profundas diferencias. En consecuencia, cuando el acto es definitivamente firme quiere decir que no puede ser revisado, es decir, es irrevocable, irrevisable e inimpugnable, porque vencieron los lapsos para ello. El acto definitivo es el acto que pone fin a un asunto o procedimiento, independientemente de que sea o no susceptible de ser atacado e impugnado. El acto definitivo, por tanto, es el que decide el asunto planteado ante la administración. El acto que causa estado, es el que dice la última palabra de la administración, es decir, es el último que la administración pueda decidir no existiendo otra vía administrativa posible a la cual recurrir para obtener otra decisión administrativa (recursos administrativos), y los actos que han causado cosa juzgada administrativa o cosa decidida administrativa, existe como principio de irrevisabilidad e irrevocabilidad de los actos administrativos, cuando estos han creado derechos a favor de particulares, siempre que no estén viciados de nulidad absoluta, y que sea un acto de efectos particulares. Así expuesto, el acto de la administración que tiene fuerza de sentencia definitiva es el acto administrativo definitivo o la providencia decisoria que declara con lugar o sin lugar el reenganche y los salarios caídos del trabajador solicitante, ya que pone fin a un asunto o procedimiento, independientemente de que sea o no susceptible de ser atacado e impugnado, por cuanto puede recurrirse contra él mediante demanda de nulidad dentro de los 180 días continuos siguientes a la notificación del patrono ante los tribunales superiores del trabajo, es decir, si bien puede ser impugnado ante el tribunal superior del trabajo puede materializase lo decidido una vez que sea válido y eficaz, y solo puede suspenderse en sus efectos siempre que medie una medida innominada del tribunal que conozca de la nulidad. Asimismo, la providencia administrativa emanada de este procedimiento de fuero especial causa estado, por cuanto es la última palabra de la administración, y por último, causa cosa juzgada administrativa, por cuanto, como dije, es irrevisable o irrevocable en sede administrativa, y crea derechos subjetivos a un particular. Por lo antes analizado, cometen un error los jueces al establecer que el lapso de prescripción comienza en el acto de reenganche que tiene lugar luego que es notificado el patrono de la decisión administrativa, por cuanto el acto administrativo es eficaz luego de practicarse la notificación, sin que medio otro acto posterior. Igualmente, tampoco comienza a contarse cuando culmine el procedimiento de multa, ya que la multa no es un requisito de validez ni de eficacia del acto administrativo, solo es un procedimiento independiente y autónomo que sanciona el incumplimiento de la orden de reenganche.

En cuanto, a la opinión de nuestro máximo tribunal, en relación con la aplicación de los artículos 110 y 61 de la Ley Orgánica del Trabajo, esta Sala estableció en la sentencia Nº 1590 de fecha 22 de octubre de 2009 (caso: Vesalio Rafael González Sulbarán contra PDVSA Petróleo, S.A.), se estableció lo que a continuación se transcribe:

"La norma citada, equivalente a la contenida en el artículo 110 del vigente Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, precisa que la prescripción de las acciones provenientes de la relación de trabajo transcurrirá a partir de la decisión definitivamente firme que dicte la autoridad administrativa o judicial en el procedimiento de estabilidad laboral.

La referida previsión no contradice en modo alguno lo establecido en el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo, cuando dispone que la prescripción comenzará a correr desde la culminación de la relación laboral. En este orden de ideas, es necesario destacar que, si bien es cierto que el despido constituye una de las causales de finalización de la relación de trabajo, si el laborante opta por iniciar el procedimiento de estabilidad, no habrá certeza durante la pendencia del mismo, sobre la continuidad o no de la relación laboral (al respecto, vid. sentencia N° 330 del 15 de mayo de 2003, caso: René José Tovar Sánchez contra C.A. Electricidad de Occidente). Tal incertidumbre subsiste hasta que el Inspector del Trabajo o el Juez profieran decisión al respecto, y ésta quede definitivamente firme.

(Omissis)

Ahora bien, de las actas procesales se evidencia que la parte actora inició el procedimiento de calificación de despido en fecha 13 de febrero de 2003 y luego desistió del mimo (sic), según decisión de fecha 3 de noviembre de 2004 proferida por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en la que homologa dicho desistimiento; es decir, que entre la solicitud y el desistimiento transcurrió un lapso de un (1) año, ocho (8) meses y veinte (20) días, lapso durante el cual no se evidencia impulso procesal alguno del demandante con el fin de obtener la reincorporación a su puesto de trabajo con el pago de los salarios caídos.

(Omissis)

Por las consideraciones antes expuestas, esta Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, expresamente declara que en el presente caso, el tiempo transcurrido durante la pendencia del procedimiento de calificación de despido incoado por el ciudadano Vesalio Rafael González Sulbarán contra la sociedad mercantil Pdvsa Petróleo, S.A., en modo alguno puede considerarse como suspensivo del lapso de prescripción de la acción para el cobro de prestaciones sociales y demás conceptos laborales, y en tal sentido, la misma debe computarse desde el momento de la efectiva terminación de la relación de trabajo, esto es, desde el día 6 de febrero de 2003 –hecho no controvertido por las partes-. Así se establece."

Aunque en la sentencia, la palabra definitiva y firme tienden a confundirse como sinónimos, ya analizamos que en derecho administrativo son conceptos distintos que no podemos confundir.
Lease igualmente la sentencia número 506 de fecha 14 de Abril de 2.009 de la Sala Social que confirma el criterio aquí reiterado.

domingo, 15 de agosto de 2010

LA “FLEXIBILIZACIÓN ACORDADA EN LOS CONTRATOS PAQUETIZADOS”


En sentencia, N° 464 (expediente N° 08-291) de fecha 02 de abril del año 2009, en el juicio seguido por el ciudadano Oswaldo García Guirola, contra las Sociedades Mercantiles Suramericana de Transporte Petrolero, C.A. y Sargeant Marine Venezuela, S.A.; se estableció la llamada flexibilización en los contratos paquetizados en donde “se reconoce la posibilidad que dentro de la inequívoca voluntad de las partes, puedan realizarse contratos donde estos sin ningún apremio, establezcan las condiciones que los unirán en el tiempo que dure la relación contractual siendo perfectamente válido lo acordado y en consecuencia se entiende que no hay violación estricta al principio de irrenunciabilidad de los derechos Laborales”(alegatos de la parte demandada). Así expuesto, y para mejor entender, el criterio arriba expuesto fue reiterado en fecha 5 de agosto de 2010, en el cual se reconoce la figura del contrato paquetizado, y nuevamente se aparta a lo decidido en la sentencia No. 410 del 10 de mayo de 2005 (Ciro Rafael Vera Rángel contra Sistemas Multiplexor, C.A.), la cual establecía que la Ley Orgánica del Trabajo, prevé expresamente la forma y oportunidad en que deben pagarse al trabajador los beneficios provenientes de la relación de trabajo, disposiciones que son de orden público y no puede ser relajadas por la voluntad de las partes, pues “…ello podría implicar que se desvirtué como se pretendió en el caso de autos a través de la figura del paquete salarial, la naturaleza propia de los beneficios establecidos y tutelados por nuestro ordenamiento jurídico del trabajo…”, ya que de ahora en adelante se permite las estipulaciones genéricas, sin establecer, cómo se causó la antigüedad, o si queda comprendidas las vacaciones, bono vacacional, utilidades y demás conceptos laborales y cuánto corresponde a cada concepto. En orden de lo anterior, la sentencia de fecha 5 de agosto de 2010, estableció:

(….)
“Adminiculadas las pruebas precedentemente analizadas, y visto lo resuelto en el capítulo sobre el recurso de casación, esta sala observa que la parte actora pretende que a los efectos de que se le calculen las prestaciones sociales y otros beneficios devenidos de la relación laboral, le sea tomado como salario base el monto de bs. 7.800.000 (bs.f. 7.800,00) mensuales establecido en la cláusula segunda del contrato suscrito en fecha 13 de septiembre del año 2004, la cual prevé: cláusula “segunda-honorarios profesionales: por los servicios prestados por el electricista pdvsa, cancelará la cantidad de bolívares siete millones ochocientos mil (bs. 7.800.000,00) mensuales, en cuyo monto se encuentran incluidas las prestaciones sociales del tiempo de servicio que prestare, y cualquier otro concepto que establezca la ley orgánica del trabajo, normas; reglamento, etc., sobre esta materia, por cuanto el sueldo básico acordado es de bolívares cuatro millones ciento siete mil ochocientos treinta y tres con treinta y tres céntimos (bs. 4.107.833,33) mensuales” (sic), del contenido de la precitada cláusula, ha verificado esta sala que el salario a considerar para el pago de las presuntas deudas laborales demandadas por el accionante, no es el pretendido por el actor, debido a que en la parte in fine de la cláusula anteriormente citada se establece de manera expresa que el sueldo básico acordado es de bs. 4.107.833,33 (bs.f. 4.107,83) mensuales, siendo que la cantidad señalada por el actor de bs. 7.800.000,00 (bs.f. 7.800,00) incluye además del salario mensual (bs. 4.107.833,33 (bs.f. 4.107,83) las prestaciones sociales devengadas por el tiempo de servicio prestado, de conformidad con el criterio sostenido por esta sala de casación social en sentencia n° 464 de fecha 2 de abril del año 2009, caso oswaldo antonio garcía urquiola contra suramericana de transporte petrolero, c.a. y sargeant marine venezuela, s.a., el cual señaló lo siguiente:

…con relación al pedimento sobre vacaciones, bono vacacional y utilidades, es de señalar que dichos conceptos están incluidos en el denominado salario básico mensual estipulado en el contrato de servicio, pues como así lo adujo el apoderado actor en la audiencia oral y pública de casación, tales conceptos están comprendidos en la remuneración total del “paquete” compuesto por los 20.000.00 dólares mensuales que percibía el trabajador oswaldo garcía guirola por la labor prestada. por consiguiente, se declara improcedente los conceptos demandados por vacaciones, bono vacacional y utilidades así como la incidencia salarial, que según el actor, tenían los precitados conceptos sobre el salario base sobre el cual debía calcularse la prestación de antigüedad.
(…)
Así expuesto, la sala concluyo que; “En virtud de lo anteriormente expuesto, esta Sala de Casación Social considera que del contrato suscrito de mutuo acuerdo por ambas partes -sin que ello implicase renuncia a derecho alguno-, se evidencia que se establecieron en el mismo un salario base, así como las futuras y ciertas indemnizaciones que al final de la relación de trabajo pudieran corresponderle al actor por la labor prestada, por lo que es forzoso para esta Sala declarar improcedente tal reclamo, así como el referido a las conceptos reclamados por el actor debido a la finalización de la relación laboral. Así se decide.”

Por otro lado, se infiere que dicha modalidad contractual es lícita tanto para el contrato de trabajo a tiempo determinado e indeterminado, por que no hay limitaciones, sin embargo, hay que tener presente que dicha estipulación contractual no sería aplicable para contratos con salario mínimo como base, ya que si estaríamos ante un verdadero engaño a la normativa laboral, pero dicho contrato resulta tentador para aquellos cargos altamente remunerados, los cuales son un verdadero dolor de cabeza a la hora de finalizar la prestación del servicio. Hasta ahora, parece que estas sentencias le sacan las patas del barro a nuestra industria petrolera, así que veremos que pasa a la hora de aplicarse en la empresa privada, así que a innovar.

domingo, 25 de abril de 2010

La Rescisión Unilateral En Los Contratos Previstos En La Ley De Contrataciones Públicas

La Ley de Contrataciones Públicas publicada en la gaceta oficial Nº 38.895 del 28 de Marzo de 2.008, regula la actividad del Estado para la adquisición de bienes, prestación de servicios y ejecución de obras, siendo todos contratos administrativos por excelencia, ya que el artículo 1º indica que esta ley tiene la finalidad de preservar el patrimonio público fortalecer la soberanía, desarrollar la capacidad productiva y asegurar la transparencia de las actuaciones de los órganos y entes sujetos a la referida ley, es decir, los contratos regidos por esta ley tocan aspectos de interés general o colectivo, ya que buscan preservan el patrimonio de todos los venezolanos garantizando que los contratos que suscriba la administración y los particulares respeten los principios de economía, eficiencia, igualdad, competencia, publicidad y que se promueva la participación popular a través de cualquier formar asociativa de producción (ex artículo 2º de la LCP). Otro elemento que los distingue como contratos administrativos es que uno de los sujetos contratantes siempre será una persona pública, en este sentido el artículo 3 de la ley establece que se aplicará a los órganos y entes del Poder Público Nacional, Estadal, Municipal, Central y Descentralizado, las Universidades Públicas, el Banco Central de Venezuela, las sociedades civiles y sociedades, en las cuales las personas públicas mencionadas tengan una participación mayor al 50%, las fundaciones constituidas por las mismas personas públicas y los concejos comunales que manejen fondos públicos, por último otro elemento distintivo es el referido a las cláusulas o prerrogativas exorbitantes del derecho civil, las cuales se encuentran establecidas en la Ley de Contrataciones Públicas en forma expresa y las cuales forman el objeto del presente análisis en especial a las causales de rescisión unilateral del contrato que están ubicadas en el artículo 127 de la Ley. Ahora bien, la jurisprudencia ha dicho que históricamente es necesario establecer los elementos que definen un contrato administrativo, siendo contestes tanto la doctrina como sin lugar a la jurisprudencia en señalar que lo que identifica a un contrato administrativo, es que una de las partes o ambas, sea una persona de derecho público; que con el mismo se persiga satisfacer el interés general a través de la concesión de la prestación de un servicio público cuya prestación esta legalmente atribuida al Estado; la presencia (implícita o explícitamente) de cláusulas exorbitantes a favor de la Administración que garanticen la efectiva y eficaz prestación del servicio y por consiguiente la consecución de la satisfacción del interés general; y finalmente su sometimiento a normas de derecho público. Así establecido, teóricamente todos los contratos confeccionados a la luz de la Ley de Contrataciones Públicas son contratos administrativos, por lo que son aplicables todas las prerrogativas o cláusulas exorbitantes a la relación contractual que nace entre la persona de derecho público (representante del interés colectivo) y el contratista (considerado un colaborador de la administración que coadyuva para que ésta logre sus fines).

Cabe referir sucintamente, que la Ley establece 4 tipos de procedimientos se selección del contratista que dependerá de la cuantía de la adquisición de bienes, prestación de servicios y ejecución de obras, de la importancia o naturaleza del bien a contratar, saber; a) Concurso Abierto, b) Concurso Cerrado, c) Consulta de Precios, y d) Contratación directa. Sin embargo, este proceso de selección es anterior al acto definitivo de declaración de voluntad del contratista y de la persona pública contratante. Es decir, primero el contratistas debe llenar una serie de requisitos establecidos en el denominado pliego de peticiones y una vez que es seleccionado siguiendo los criterios determinados por la ley, es que contrata con la administración. Este modesto análisis tratará de abordar las causales de rescisión unilateral del contrato ya suscrito y vigente entre el contratista seleccionado y la administración, dichas causales se encuentran establecidas en el artículo 127 de la Ley y lo establecido en la jurisprudencia de nuestros tribunales competentes en la materia contencioso administrativa.

El artículo 127 de la Ley establece lo siguiente: "El órgano o ente contratante podrá rescindir unilateralmente el contrato en cualquier momento, cuando el contratista:

1. Ejecute los trabajos en desacuerdo con el contrato, o los ejecute en tal forma que no le sea posible cumplir con su ejecución en el término señalamiento.

2.-Acordada la disolución o liquidación de su empresa, solicite se le declare judicialmente en estado de atraso o de quiebra, o cuando alguna de esas circunstancias haya sido declarada judicialmente.

3.-Ceda o traspase el contrato, sin la previa autorización del órgano o ente contratante, dada por escrito.

4.-Incumpla con el inicio de la ejecución de la obra de acuerdo con el plazo establecido en el contrato o en su prórroga, si la hubiere.

5.-Cometa errores u omisiones sustanciales durante la ejecución de los trabajos.

6.-Cuando el contratista incumpla con sus obligaciones laborales durante la ejecución de los trabajos.

7.-Haya obtenido el contrato mediante tráfico de influencias, sobornos, suministro de datos falsos, concusión, comisiones o regalos o haber empleado tales medios para obtener beneficios con ocasión del contrato, siempre que esto se compruebe mediante averiguación administrativa o judicial que al efecto se practique.

8.-Incurra en cualquier otra falta o incumplimiento de las obligaciones establecidas en el contrato, a juicio del órgano o ente contratante.

9.-No mantenga al frente de la obra a un ingeniero Residente de acuerdo a lo establecido en el presente Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley.

Lo dispuesto en los numerales 1 al 8 del presente artículo son aplicables también en los casos de suministro de bienes y prestación de servicios.

De todos los numerales, el único que habla de investigación administrativa previa es el numeral 7, y aunque establezca que; "El órgano o ente contratante podrá rescindir unilateralmente el contrato en cualquier momento..." lo cierto es que la misma norma pasa a enumerar causales taxativas para rescindir el contrato, por otro lado, la doctrina y la jurisprudencia han aceptado que la rescisión unilateral es una sanción lo que implica que la administración obligatoriamente debe aperturar un procedimiento administrativo para corroborar la causal invocada para rescindir, brindando al contratista las bondades de un proceso debido. Por lo que, en mi opinión la ley no debió dejar a la libre interpretación de la administración, la tarea de discernir si es una potestad absoluta la rescisión unilateral, solo cuando considere que se han violentado alguna de las causales del artículo 127 de la Ley, o por el contrario debe abrir un proceso administrativo en donde haya cargos y descargos y una articulación probatoria.

Así planteado el problema, la Sala Constitucional en sentencia de fecha 20 de junio de 2000 (Caso: Aerolink Internacional, S.A.) se estableció:

“la administración frente a ese incumplimiento contractual como por ejemplo falta de pago, falta de constitución de las fianzas exigidas, falta de rendición de cuentas, etc., tiene la potestad de rescindir unilateralmente, el contrato pero respetando los derechos subjetivos o intereses legítimos de los concesionarios, toda vez que el acto por el cual se rescinde la concesión es un acto administrativo que debe estar precedido de un procedimiento que garantice el derecho a la defensa y al debido proceso del concesionario, aún cuando ese procedimiento sea expedito como lo sería el procedimiento sumario contenido en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. En este contexto, la Sala como intérprete de las normas fundamentales contenidas en el texto constitucional, observa que en los actuales momentos que vive el país, donde existe una necesidad de inversiones para la reactivación del aparato productivo y donde el administrado espera una contraprestación en los servicios públicos por las contribuciones, Tasas e impuestos a los que son sometidos, debe garantizarse, por una parte la continuidad y correcta prestación de los servicios públicos y por la otra respetarse y garantizarse la inversión erogada por los concesionarios mediante su respeto al derecho a la defensa y al debido proceso al momento de resolver unilateralmente este tipo de contratación por parte de la Administración..”

Por otro lado; en sentencia Nro. 00187 publicada en fecha 23 de febrero de 2006, la Sala Político Administrativa estableció lo siguiente:
“…Ahora, si bien la jurisprudencia de esta Sala ha venido reiterando la potestad que tiene la Administración de rescindir unilateralmente un contrato en aquellos casos de incumplimiento del co-contratante (entre otros, que sobre la base de interés general, vendrían dados esencialmente por razones de oportunidad o conveniencia), no es menos cierto que en atención al principio de legalidad que rige a los órganos de la Administración Pública, éstos se encuentran obligados a asistirse de hechos concretos que le sirvan de soporte en sus actuaciones….”

En los criterios jurisprudenciales anteriormente transcritos, establecen que; si bien la Administración tiene la facultad de resolver unilateralmente los contratos administrativos los que sea parte, no puede prescindir de un procedimiento contradictorio en el cual se asegure al particular sus elementales garantías de intervención y defensa, por lo que frente a la potestad de rescisión unilateral del contrato, se erige la garantía del derecho a la defensa que comporta que los interesados conozcan el procedimiento que pueda afectarlos, se les permita su participación en él o el ejercicio de sus derechos, se les garantice que podrán realizar las actividades probatorias necesarias y se les notifique de los actos que los afecten. Sin embargo, de una lectura más profunda sobre el tema, la sala político administrativa establecido como causas para resolver unilateralmente los contratos administrativos en los que sea parte una persona pública, distintas razones: de legalidad, cuando no se han satisfecho los requisitos exigidos para su validez o eficacia; de interés general o colectivo; y a título de sanción, en caso de falta grave o incumplimiento del co-contratante. Por lo que ha aceptado la posibilidad de rescisión de contrato sin la instauración del proceso previo cuando el contratista afecte o esté afectado el interés general. En este sentido, delimitó el alcance de la comentada facultad de revocatoria unilateral de los contratos administrativos, otorgada como prerrogativa o cláusula exorbitante a los entes administrativos contratantes; en tal sentido se advierte, que por decisión signada bajo el Nº 60, de fecha 06 febrero de 2001 (caso: Corporación Digitel, C.A.), esta Sala dejó sentado lo siguiente:

“(...)Señala la recurrente que si bien la rescisión unilateral de los contratos administrativos es una prerrogativa de la Administración, en el presente caso, la decisión adoptada en la Resolución Nº 099 constituye una sanción impuesta a CORPORACIÓN DIGITEL C.A. por el presunto incumplimiento de la Cláusula Décima Octava del Convenio de Cooperación. Es por ello que, estima, debió garantizársele el ejercicio de su derecho a la defensa y el derecho al debido proceso. No obstante lo anterior, la Administración municipal, contraviniendo los principios que informan los procedimientos sancionatorios, omitió notificar a la demandante de la apertura de un procedimiento administrativo, impidiéndosele así demostrar que su conducta se había adecuado a lo dispuesto en los artículos 84 y 85 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, por lo que no habría vulnerado ninguna de las cláusulas contractuales. Por su parte, el abogado Germán Moser Cedeño, ya identificado, en su escrito de informes señaló que “en este caso, el Municipio no ejerció su potestad sancionatoria... sino su potestad de policía cuyo propósito es el de preservar el orden público que es propio de la materia urbanística”.

Sobre este punto, reitera la Sala que la Administración tiene la facultad de resolver unilateralmente los contratos administrativos en los que sea parte, por distintas razones: de legalidad cuando no se han satisfecho los requisitos exigidos para su validez o eficacia; de interés general o colectivo; y a título de sanción, en caso de falta grave o incumplimiento del co-contratante. Ciertamente, en este último supuesto, no puede la Administración prescindir, en principio, de un procedimiento contradictorio, en el cual se asegure al particular sus elementales garantías de intervención y defensa. En consecuencia, frente a la potestad de rescisión unilateral del contrato, se erige la garantía del derecho a la defensa del interesado que será afectado por la decisión que haya de adoptarse. En el presente asunto, el órgano municipal procedió a la revocatoria del contrato fundándose en el incumplimiento del co-contratante de la Cláusula Décima Octava del Convenio de Cooperación, según la cual la instalación de los equipos de telefonía móvil celular requería de la previa aprobación del proyecto por parte de la Gerencia de Ingeniería Municipal del Municipio Baruta. Ahora bien, cabe precisar que el control que ejercería la Administración sobre el proyecto aludido estaría destinado a verificar si el mismo se adecuaba a las normas que rigen la materia, cuyo cumplimiento garantiza la preservación del orden urbanístico. De allí que, a juicio de esta Sala, si bien la rescisión unilateral del contrato estaría determinada por la falta del co-contratante, el fundamento de dicha actuación consistió en la urgente necesidad de tutelar el interés colectivo. En efecto, se evidencia de la revisión de las copias certificadas que componen el expediente administrativo que, reiteradamente, los vecinos de la Urbanización Santa Rosa de Lima manifestaron, por una parte, su disconformidad con la obra realizada por CORPORACIÓN DIGITEL C.A., afirmando que no había sido consultada la totalidad de los habitantes de las zonas aledañas; y por la otra, su preocupación por los efectos que sobre la comunidad, el ambiente, otros equipos emisores de radiación y, en particular, la salud, podía tener la instalación de la antena.

Las denuncias aludidas y la inspección practicada por un funcionario adscrito a la Gerencia de Ingeniería Municipal y la Policía de Baruta, de conformidad con lo previsto en la Ordenanza sobre Construcciones Ilegales, vigente en el Municipio Baruta, dieron lugar a la orden de paralización, contenida en la Resolución Nº 1.748, notificada a la recurrente el 08 de octubre de 1999, y dos meses después, a la rescisión del contrato por la Resolución Nº 099. Ahora bien, se deduce de la documentación aportada que entre la emisión de uno y otro acto, nada alegó ni probó la demandante a su favor en sede administrativa, quien prefirió acudir ante los órganos jurisdiccionales, mediante el ejercicio de dos acciones autónomas de amparo constitucional, ejercidas ante los tribunales superiores en lo civil y contencioso administrativo y declaradas: una inadmisible y la otra improcedente. Concluye la Sala que en el caso bajo estudio no fue vulnerado el derecho a la defensa ni el derecho a la presunción de inocencia de la demandante, toda vez que previo al ejercicio de la potestad de rescisión unilateral del contrato, fundamentado en motivos de interés colectivo, medió una orden de paralización, frente a la cual, como se ha señalado, no se manifestó la recurrente. En consecuencia, forzoso es desestimar el alegato planteado por la CORPORACIÓN DIGITEL C.A. Así se declara.” (Negrillas de la Sala)


Llegado a este punto, podemos concluir que la rescisión unilateral es una prerrogativa exorbitante que busca la protección del interés general, que la jurisprudencia y la doctrina la han considerado como una sanción que castiga al contratista que no observe a cabalidad las obligaciones que emanan del contrato suscrito con la administración, que el contratista es considerado como un colaborador que persigue un interés individual a cambio del precio o una contraprestación por sus servicios, que cuando incurra en alguna de las causales de rescisión establecidas en la ley por principios constitucionales debe abrirse un proceso administrativo que garantice un contradictorio a fin de fijar los hechos aducidos por la administración, y que la administración podrá prescindir de este procedimiento cuando el contratista afecte o esté afectado el interés general.

Cabe referir que pudiera suceder que la administración suscriba un contrato con algún sujeto de derecho y el mismo carezca del elemento de interés público, en este supuesto, cuando el contrato objeto no persiga un fin de interés público, y por ello tampoco se pueden extraer de él cláusulas exorbitantes del derecho común a favor del ente público que lo suscribió, por cuanto no hay interés público que proteger, el mismo no puede rescindirse unilateralmente y debe obligatoriamente acudirse a la jurisdicción civil o aplicarse las normas civiles para pedir la resolución contractual o el cumplimiento según el caso.

Por otro lado, esta obligación del ente público de satisfacer el interés general a través de la prestación de un servicio público cuya prestación esta legalmente atribuida al Estado; explica la presencia (implícita o explícitamente) de cláusulas exorbitantes a favor de la Administración que garantizan la efectiva y eficaz prestación del servicio y por consiguiente la consecución de la satisfacción del interés general; cuyas normas son de derecho público.

Lo anterior tiene directa correspondencia con las causales de rescisión unilateral establecidas en el artículo 127 de la Ley, el cual obliga al contratista a ejecutar la obra oportunamente, y a no disolver ni liquidar la empresa mientras la obra este pendiente, protege los fondos públicos en caso de atraso o quiebra de la contratista, evita la cesión o traspaso del contrato sin autorización como método de evitar el fraude, un incumplimiento o de traspasar la ejecución o cumplimento sobre una empresa insolvente, entre otras posibilidades, que extienda el inicio o la duración de la obra de manera indeterminada en desmejora de las necesidades de la administración y del interés público, ejecute la obra con errores u omisiones que pongan en riesgo la obra o los fondos públicos invertidos, no cumpla con las cargas laborales de los trabajadores, es decir, no solo cuando no cancele el cúmulo de beneficios laborales establecidos en la Ley del Trabajo o acuerdos o convenciones colectivas, sino también cuando violente las normas sobre seguridad e higiene industrial que pongan en riesgo la vida de los trabajadores de la obra en ejecución, asimismo cuando haya obtenido el contrato mediante tráfico de influencias, sobornos, suministro de datos falsos, concusión, comisiones o regalos, lo que demostraría la incapacidad o las carencias del contratista para ser acreedor de la ejecución de la obra, e impregnar al contrato del delito de corrupción administrativa contrario a los principios de honestidad y transparencia de las contrataciones públicas, aquí la ley exige que se compruebe mediante averiguación administrativa o judicial, por lo que en mi opinión bastaría que la administración abra un procedimiento administrativo de conformidad con la LOPA para fijar los hechos de esta causal de rescisión. Igualmente, en el numeral 8vo. reitera la ley que se rescindirá en contrato por cualquier falta o incumplimiento del contrato a juicio del órgano o ente competente, aquí la ley garantiza la efectiva y eficaz prestación del servicio y por consiguiente la consecución de la satisfacción del interés general; cuyas normas como dije son de derecho público, también establece la ley como causal de rescisión el no mantener en la obra un ingeniero Residente con el objeto de evitar incumplimientos defectuosos o divorciados del proyecto original, por último, establece, que lo dispuesto en los numerales 1 al 8 del presente artículo son aplicables también a los contratos de suministro de bienes y prestación de servicios, lo cual extiende estas cláusulas exorbitares a todos los contratos que celebre la administración en aplicación de La Ley de Contrataciones Públicas.

domingo, 24 de enero de 2010

El Deber del Cesta tickets

PRIMERA PARTE

La ley de Alimentación Para Los Trabajadores comúnmente se estudia desde el punto de beneficio o derecho adquirido de los trabajadores, sin embargo, para los que ejercemos como consultores laborales de empresas, me parece correcto, comprenderla desde otra óptica, ya que nuestra principal función es proteger los intereses de la empresa, ya que en su actividad mercantil priva el beneficio o la plusvalía de su objeto social, claro esta, sin violar la ley, ni tocar los derechos de los trabajadores, entendiéndolos como derechos de orden público, irrelajables e irrenunciables. Es por lo que, este escrito, trata sobre el deber de la patronal de cumplimiento del beneficio del bono alimenticio. Así establecido, cabe referir que en la actualidad se encuentra en discusión una nueva ley de Alimentación, que considero parcialmente innecesaria, ya que, como explicaré, la actual Ley y su reglamento establecen los mecanismos legales a utilizarse si se considera necesaria la ampliación del beneficio, por otro lado, haré mención del dictamen de Septiembre de 2.009 emanado de la Consultoría Jurídica del Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social, que trata del deber de pago del beneficio alimentario cuando el trabajador esta en reposo o la relación esté suspendida por permiso pre y post natal.

NACIMIENTO DEL DEBER

La actual ley establece que el beneficio de alimentación será obligatorio para las empresas que tengan a su cargo 20 o más trabajadores, sin hacer distinción del cargo o tipo de trabajador (dirección o de confianza) o el monto del salario, igualmente, el reglamento establece que deben incluirse los aprendices quienes también son acreedores de este beneficio (Vg. Aprendices INCES), estableciendo la Ley que le será suprimido este beneficio cuando el trabajador exceda los tres salarios mínimos urbanos o Bs. 2.902,50. Cabe referir, llegado a este punto, que debemos distinguir a los efectos de la aplicación de la presente ley y su reglamento; cuando el trabajador devengue salario por hora o fijo y cuando devengue salario variable, ya que como se expresó, la perdida del benefició se producirá de derecho, cuando el salario fijo o por hora del trabajador supere Bs. 2.902,50, y cuando el trabajador devengue salario variable, la perdida del derecho se producirá si su salario normal supera el mencionado límite en un periodo de seis meses continuos, ex artículo 20 del Reglamento. Por otro lado, el derecho se adquiere permanentemente, así de manera sobrevenida disminuya el número de trabajadores (Art. 37 del Reglamento), quedando el empleador obligado a cumplir retroactivamente con dicho deber desde el día en que nació dicho derecho, asimismo, en caso de culminar la relación de trabajo por cualquier causa se pagará a título de indemnización en dinero en efectivo el equivalente de los ticket insolutos tomando como base el valor de la unidad tributaria al momento en que se verifique el cumplimiento (Art. 36 del Reglamento). La Ley destaca como lícito el otorgamiento voluntario o concertado mediante convenciones colectivas, acuerdos colectivos o contratos individuales de trabajo, aún si no están llenos los extremos de ley, es decir, para empresas con menos de diez trabajadores o que devenguen más de tres salarios mínimos. Por otro lado, el artículo 9 de la Ley, expresa; que cuando existan grupos empresariales, en los términos contenidos en la Ley Orgánica del Trabajo y su Reglamento, y en éstas laboren en conjunto más de veinte (20) trabajadores, será de obligatorio cumplimiento el otorgamiento del beneficio previsto en esta Ley. Cabe referir que la mayoría de los grupos empresariales operan subyacentemente, por lo que, a la hora de una reclamación en sede jurisdiccional el trabajador debe echar mano en su actividad probatoria del staff de indicios establecidos en el reglamento para presumir la existencia del grupo de empresas y revertir la distribución de la carga probatoria. Limitado sería el efecto de la reclamación de este beneficio en las inspectorías del trabajo, ya que como se sabe, este órgano de la administración de competencias desconcentradas del Ministerio del Trabajo solo podría actuar, en este caso, solo en funciones de conciliación, por lo que, solo bastaría la negativa por parte de los patronos de la existencia o de la pertenencia a un grupo de empresarial para que el reclamo sea archivado y terminado. En mi opinión, y como lo ha establecido la jurisprudencia, el trabajador puede reclamar ante los tribunales laborales toda pretensión de cumplimiento insoluto o de pago periódico con excepción de la prestación de antigüedad estado en vigencia la prestación del servicio, esta vía garantizaría una sentencia enmarcada dentro de la dialéctica de un proceso debido, que establecería, la obligatoriedad del pago de este beneficio, previa declaratoria de la existencia del grupo empresarial. Y como ya comenté, el incumplimiento acarrea que se condene su pagó a título de indemnización en dinero en efectivo el equivalente de los ticket insolutos tomando como base el valor de la unidad tributaria al momento en que se verifique el cumplimiento. Es decir, el juez debe ordenar mediante una experticia complementaria del fallo, o mejor aún, él mismo, debe calcular el número de tickets insolutos por su equivalente con el valor de unidad tributaria actual, al momento de solicitarse el cumplimiento voluntario, o en su caso, el cumplimiento forzoso de la sentencia definitiva. Y no someter, al desvalido económico a las frustrantes esperas de nombramiento y posterior juramento del experto contable.


MODOS DE CUMPLIMIENTO

La ley en su artículo 4to. Establece los modos de cumplimiento, en este sentido expresa: “El otorgamiento del beneficio a que se refiere el artículo 2 de esta Ley podrá implementarse, a elección del empleador, de las siguientes formas…” , es decir, la ley le da plena libertad al patrono de escoger las alternativas de cumplimiento. Cabe referir que basta leer el articulado de la ley y del reglamento para elegir sin un profundo esfuerzo las alternativas establecidas en los artículos 3 y 4 de la Ley. Los cuales establecen: “4. Mediante la provisión o entrega al trabajador, de cupones, tickets o tarjetas electrónicas de alimentación, emitidas por empresas especializadas en la administración y gestión de beneficios sociales, con los que el trabajador podrá obtener comidas o alimentos en restaurantes o establecimientos de expendio de alimentos o comidas elaboradas”. Y “3. Mediante la provisión o entrega al trabajador de una tarjeta electrónica de alimentación, emitida por una empresa especializada en la administración de beneficios sociales, la cual se destinará a la compra de comidas y alimentos, y podrá ser utilizado únicamente en restaurantes, comercios o establecimientos de expendio de alimentos, con los cuales la empresa haya celebrado convenio a tales fines, directamente o a través de empresas de servicio especializadas”. Las demás alternativas consistentes en comedores o la entrega de comida al trabajador en su sitio de trabajo, quizá nos resulte a priori como una aventura problemática e imprudente, por la cantidad de controles establecidos por el ministerio del trabajo y el de nutrición, por lo que, esta opción resulta viable para aquellas empresas alejadas de los centros poblados o alejados de la residencia del trabajador. En este sentido, solo comentaremos todo lo referente al cumplimiento de los numerales 4 y 3 de la ley. Así las cosas, el Parágrafo Primero del artículo 5 de la ley, dice: “En caso que el empleador otorgue el beneficio previsto en esta Ley, a través de la entrega de cupones, tickets o tarjetas electrónicas de alimentación, suministrará un (1) cupón o ticket, o una (1) carga a la tarjeta electrónica, por cada jornada de trabajo, cuyo valor no podrá ser inferior a cero coma veinticinco unidades tributarias (0,25 U.T.) ni superior a cero coma cincuenta unidades tributarias (0,50 U.T.)”, en cristiano significa, que el patrono se libera de este deber u obligación dándole al trabajador un ticket de Bs. 16,25 por jornada efectivamente laborada, el cual puede ser de cuantía superior pero nunca podrá rebasar la cantidad de Bs. 32,50 diarios. Cabe referir que la ley no es clara sobre cual parámetro porcentual debe seguir el patrono para moverse de la banda de los Bs. 16,25 a Bs. 32,50 diarios por ticket, ya que lo único que nos indica es; que la provisión mensual de estos suministros no deberá exceder el treinta por ciento (30%) del monto que resulte de sumar al salario mensual del respectivo trabajador el valor de los cupones, tickets o tarjetas electrónicas de alimentación recibidos por éste en el respectivo período mensual. Es decir, el legislador solo estableció un monto mínimo de cumplimiento, por lo que, debe entenderse que un trabajador que gane Bs. 2902,50 o 3 salarios mínimos no se le desmejora si su ticket no supera Bs. 16,25 por jornada. Sin embargo, existen patronos que si varían el monto mínimo del beneficio estableciendo en la ley, con la única limitación de que no debe superar el 30% del salario mensual, por lo que debemos entender, que quien gane Bs. 967.50 su beneficio alimentario no debe superar Bs. 290,25. Así las cosas, también debemos admitir que es posible que el patrono este pagando por arriba del límite previsto en la Ley, por lo que debemos estudiar las posibles consecuencias. El artículo 5, establece que; “El beneficio contemplado en esta Ley no será considerado como salario de conformidad a lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo, salvo que en las convenciones colectivas, acuerdos colectivos o contratos individuales de trabajo se estipule lo contrario”. Sin embargo, la ley limita el monto del beneficio ya que no debe superar el 30% del salario mensual. Así las cosas, algunos han admitido que el excedente debe considerarse salario, por que debe agregarse al salario integral para liquidar la prestación de antigüedad, esta posibilidad en mi opinión debe operar si el juez constata que abiertamente el patrono esta tapando un aumento salarial con este beneficio, aún cuando la ley no lo establezca, más no así, cuando el excedente sea por pequeñas cantidades, en este caso debe aplicarse lo previsto en el artículo 5 Parágrafo Cuarto, que dice; “En los casos de aquellos trabajadores para los cuales el beneficio establecido en esta Ley exceda del límite fijado en este artículo, conservarán dicho beneficio, y el empleador deberá tomar las previsiones para que gradualmente, en los sucesivos ajustes del salario y del beneficio, se apliquen los correctivos necesarios para respetar el límite del treinta por ciento (30%) antes referido”.


LOS TICKETS Y LA JORNADA DE TRABAJO

Llegado a esta parte del análisis, es frecuente encontrar patronos que aseveran cumplir con la ley porque el trabajador que labora jornadas de 24 horas recibe 3 cesta ticket, o el que trabaja 14 horas recibe 2, etc. En fin, uno escucha de todo, sin embargo, nada más alejado de la legalidad. Cabe referir, sin querer sumergirnos en el tema de la jornada de trabajo; la ley establece que la jornada diurna no podrá exceder de 8 horas diarias, a menos que el patrono y los trabajadores de común acuerdo hayan decidido laborar 9 horas a fin de tomar el sábado y el domingo como días de descanso, asimismo, la jornada mixta no podrá exceder de 7 horas y 30 minutos y la nocturna 7 horas. Por otro lado, si la empresa es de trabajo continuo, no existen estas limitaciones cuando el horario es rotativo, sin embargo, la jornada de trabajo jamás podrá superar las 12 horas de servicio, según lo establece el reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, requiriendo la LOT que el promedio de horas trabajadas a lo largo de 8 semanas no supere las 44 horas semanales. Así establecido, el trabajo de horas extras es excepcional y la LOT obliga al patrono a solicitar del Ministerio del Trabajo la autorización por causas taxativas y motivadas ante la inspectoría de la respectiva circunscripción, estableciendo la LOT que el límite de horas extras jamás deberá superar las 100 horas al año, es decir, si el año posee 52 semanas un trabajador solo podrá laborar 1,9 horas promedio por semana siempre y cuando medie la autorización de las autoridades del trabajo, salvo, -claro- eventualidades que no sean previstas por el patrono y aquellos casos de excepción como los trabajadores de dirección, vigilancia, etc. En consecuencia, si las horas extras son excepcionales, sujetas a autorización, y su ejecución en la LOT es de otorgamiento restringido, no entiendo como todavía se pretenda la proposición de jornadas tan locas como la de 24 horas continuas, sin contar con el sin fin de inventos que la rodea, por ejemplo. Por lo menos, en la LEY ORGÁNICA DEL TRABAJO no existe esa posibilidad. Así establecido, cuando nos pregunten como consultores, cuántos cesta tickets debe pagarse a ese trabajador, debemos tener en cuenta todo lo antes analizado. Ahora bien, entrando en materia, la Ley de alimentación ha previsto dos posibilidades; a) que la jornada sea menor al limite fijado en la Ley, por ejemplo la jornada de un trabajador a medio tiempo o que labora 4 horas diurnas, y b) la jornada que se extiende al limite fijado en la LOT y en la CRBV, por ejemplo que labore mas de 1 o 2 horas en exceso de las 8 legales. Cabe referir que la ley de alimentación reconoce lo restringido de las horas extras al establecer en el artículo 18 del reglamento: “Cuando por razones excepcionales o conforme a las autorizaciones previamente otorgadas al respectivo empleador o empleadora por autoridad competente…”, el derecho a recibir los tickets será prorrateado por el número efectivo de horas laboradas y se considerará satisfecha la obligación por el empleador o empleadora, cuando de cumplimiento a la alícuota respectiva, ex artículo 17 del reglamento, es decir, si el ticket diario es de Bs. 16,25 por jornada, debemos dividirla por el número de horas que tiene la jornada donde se produjo la hora extra, por lo que, por ejemplo, si se produjeron en una jornada nocturna debemos dividir 16,25 entre 7 horas (2,32) , y luego multiplicarlo por 2, en consecuencia el trabajador recibirá por concepto de este beneficio Bs. 20,89 en esa jornada. Igual operación debe realizarse si se laboró 4 horas o media jornada en horario diurno, así Bs. 16,25 debe dividirse entre 8 (2,0) y luego multiplicar se por 4, es decir, el beneficio será de Bs. 8. Debemos preguntarnos; que pasará con las horas extras trabajadas sin autorización del Ministerio del trabajo al empleador, se pagarán o no?, que pasará con la jornada rotativa máxima de 12 horas establecida en el Reglamento de la LOT, se prorratearán el beneficio en este caso? . Para contestar con exactitud estas preguntas el reglamento de la ley define como jornada de trabajo a los efectos de la ley “el tiempo pactado entre las partes durante el cual el trabajador o trabajadora está a disposición del empleador o empleadora y no puede disponer libremente de su actividad y de sus movimientos, dentro de los límites establecidos en el artículo 90 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en la Ley Orgánica del Trabajo”, así las cosas, al establecer el artículo 3 del Reglamento de la Ley, que debe observase los límites de la LOT se esta refiriendo a la autorización, sin embargo todo trabajador que labore horas extras debe prorrateársele el beneficio de alimentación, lo contrario sería aceptar una patente de corzo para escudar al empleador, quienes en muy raras ocasiones solicitan las mencionadas autorizaciones, por lo que se sería una perogrullada repetir la primera parte del presente análisis como fundamento para esta aserción. En cuanto a la segunda pregunta la ley en el artículo 5, en el parágrafo primero establece que el beneficio se otorgará al trabajador por cada jornada de trabajo, así establecido, el Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo en su artículo 84 establece: “Trabajo necesariamente continuo y por turnos. El trabajo necesariamente continuo o por turnos, de conformidad con lo establecido en el artículo 201 de la Ley Orgánica del Trabajo, estará sometido a las reglas siguientes: a) La jornada diaria no deberá exceder de doce (12) horas, dentro de la cual el trabajador o trabajadora tendrá derecho a una hora descanso obligatorio…”. Es decir, que si bien, en el trabajo continuo, por turnos o rotativo, el hecho que el trabajador tenga una jornada de 12 horas, no significa que este laborando horas extras, por lo que su ticket para ese día no debe superar Bs. 16,25. Aunque pareciera obvio, en cada empresa en la que he tenido la suerte de prestar mis servicios reiteradamente he visto esta confusión, ya que o prorratean o dan un segundo ticket por una jornada de este tipo.


EL PROCEDIMIENTO DE RECLAMO EN LA NUEVA LOTTT

    En esta ocasión compartiré algunas opiniones sobre el nuevo procedimiento de reclamo, que al igual que en   el procedimie...