martes, 12 de febrero de 2013

EL REENGANCHE EN LA NUEVA LOTTT

Mucho ya se ha hablado del nuevo procedimiento de reenganche de la LOTTT, sin embargo antes de entrar en un análisis de su articulado, y luego de varios meses de puesta en vigencia la ley, podemos concluir que el legislador quiso con este procedimiento terminar de una vez por todas, el retardo procesal de los procedimientos que empañaba la inamovilidad en Venezuela, los cuales concluían con una providencia tardía y una ejecución frustrante, que en muchas oportunidades terminaba con la interposición de los amparos constitucionales de los cuales, ya he hablado con anterioridad. Conforme a lo que antecede, en mi opinión el nuevo procedimiento no viola el derecho a la defensa de las partes, y no se trata de ordenes arbitrarias, ni medidas cautelares, ni la anticipación de la ejecución material de la providencia, al contrario se trata de un procedimiento breve que goza de las tres fases de todo procedimiento, a saber; la interposición de una solicitud de reenganche (demanda solicitud o petición), una fase alegatoria y probatoria, y una fase de decisión. Aunque perfectible, cumple con los principios de intermediación y concentración que propugna la jurisdicción laboral, además de otorgarle al funcionario del trabajo facultades inquisitivas que acortan la defensa de la inamovilidad. Teniendo de base lo anterior, el retardo en el procedimiento de inamovilidad era injustificado, ya que lo único que debe precisar el inspector del trabajo son solo tres elementos, primero; la existencia de la relación de trabajo, segundo; un despido hecho sin previa calificación de la falta y, tercero que no haya caducado el derecho a reengancharse. Cabe advertir, que la mayoría de los despidos pertenecen a esta generalidad de contratos de trabajo a tiempo indeterminado, los cuales son objeto de terminación unilateral e ilegal por parte del patrono, por lo que de comprobarse los tres elementos que enumere, debe sin dudas ordenarse el reenganche. El procedimiento comienza en el artículo 425 de la LOTTT, para aquellos trabajadores que sean despedidos, trasladados o desmejorados, dentro de los treinta días continuos siguientes, obviamente amparados por inamovilidad por cualquiera de sus fuentes, luego el numeral 1, establece los requisitos del escrito; identificación y domicilio del trabajador; nombre de la entidad de trabajo donde presta servicios, así como su puesto de trabajo y condiciones en que lo desempeña, la razón de su solicitud , el fuero o inamovilidad laboral que invoca, acompañado de la documentación necesaria. Fíjese que el legislador está precisando los elementos en el que viene prestándose el servicio, ya que debe restituir al trabajador los derechos infringidos, o restituirlos a una situación previa al despedido, trasladado o desmejora. Estos datos del trabajador, son fuente de innumerables cuestionamientos por parte del patrono dentro del procedimiento, por lo que nuestra única oportunidad de probar el salario verdadero del trabajador, el horario de trabajo, el cargo, entre otros elementos, o hacer contra prueba, en caso de que el trabajador mienta o se confunda con sus beneficios, es; preclusivamente en el traslado de la inspectoría, tal como explicare más adelante, asimismo, exige la ley que el trabajador debe acompañar la documentación necesaria, ya que el numeral 2, establece claramente que el inspector ordenará el reenganche siempre que de las pruebas anexas por el trabajador se presuma la existencia de la relación de trabajo. Aquí debemos estar pilas, ya que en la mayoría de los casos se admite y se ordena el reenganche sin prueba presuntiva, por ejemplo, porque el patrono no entrega ningún documento al trabajador, en consecuencia el inspector subsanará esta deficiencia ilegal del trabajador, con lo declarado por el ingenuo patrono en el acto de restitución. Para la admisión de la orden del reenganche existen dos posibilidades; primero, que se cumpla con todos los requisitos enumerados, a saber; los elementos formales de la solicitud y la prueba de presunción de la relación de trabajo, en este caso se admitirá dentro de los dos días siguientes, ordenándose el reenganche y pago de salarios caídos. Por el contrario, si hay deficiencia en la solicitud o en la documentación (prueba presuntiva), se convocará al trabajador para que subsane, aquí parece que el trabajador puede pelarse las veces que desee y ordenarse varias subsanaciones, ya que la ley no establece consecuencias ni lapsos para la subsanación. Ahora bien, hasta aquí no hay problemas, pero el proceso se complica en los artículos siguientes, y aquí quiero hacer la siguiente advertencia; como dije antes, el legislador diseño este procedimiento, insisto, para que el inspector del trabajo diera por demostrado tres elementos, primero; la existencia de la relación de trabajo, segundo; un despido hecho sin previa calificación de la falta y, tercero que no haya caducado el derecho a reengancharse, dejando claro que lo medular del asunto es proteger el empleo del trabajador. La ley ata de manos al inspector, cuando le ordena en el numeral 7, que solo se abrirá la articulación probatoria cuando no fuese posible comprobar la existencia de la relación de trabajo. Así expuesto, el numeral 3, establece; ”Un funcionario o funcionaria del trabajo se trasladará inmediatamente, acompañado del trabajador o la trabajadora afectado o afectada por el despido, traslado o desmejora, hasta el lugar de trabajo de éste o ésta”, es decir, no se trasladará el inspector sino un funcionario, que como se verá más adelante tiene facultades inquisitivas, ya que puede ordenar pruebas de oficio, y realizará una investigación de los hechos conforme a lo alegado por las partes. El escenario es la empresa o la entidad de trabajo, donde se encuentran todas las pruebas documentales de la prestación del servicio, los compañeros de trabajo del solicitante, y por supuesto el patrono, Continúa la ley diciendo; que dicho funcionario, “procederá a notificar al patrono, patrona o sus representantes, de la denuncia presentada y de la orden del Inspector o Inspectora del Trabajo para que se proceda al reenganche y restitución de la situación jurídica infringida, así como al pago de los salarios caídos y demás beneficios dejados de percibir”. Como puede entenderse, se le notifica al patrono en el sitio la orden de reenganche decretada por el inspector inaudita altera part, o sin intervención o notificación del patrono. Seguido, si usted es el patrono, tranquilícese y lea bien la solicitud del trabajador y la orden de reenganche, revise la fecha del presunto despido, ya que si el trabajador está mintiendo, debe alegar y señalarle al funcionario las documentales que tiene en su poder que demuestran la fecha de terminación de la prestación del servicio, asimismo debe presentarle la nómina de trabajadores para que se interrogue a los compañeros de trabajo del trabajador, y cualquier otra prueba u alegato que considere oportuno señalar. Igualmente, tenga cuidado con el salario alegado, el horario de trabajo, y el cargo, ya que si se reengancha bajo las condiciones alegadas por el trabajador, y las mismas son mentira, se modificaran a su favor y la presunción de legalidad de la providencia obraran en su contra. En este sentido la ley textualmente dice; “El patrono, patrona o su representante podrá, en su defensa, presentar los alegatos y documentos pertinentes.”, ya lo comente, y continua el numeral 4, “en la búsqueda de la verdad, el funcionario o la funcionaria del trabajo deberá ordenar en el sitio y en el mismo acto cualquier prueba, investigación o examen que considere procedente, así como interrogar a cualquier trabajador o trabajadora y exigir la presentación de libros, registros u otros documentos”. Es decir, plenas facultades inquisitivas para buscar la verdad, las mismas tendrán la forma de investigación o examen de documentos, libros o interrogará a trabajadores, de dichas diligencias las hará constar en un acta. Cabe advertir, con el objeto de que se tenga clarito, que el único momento para defendernos; es este acto en la empresa, organice sus ideas y haga que le trascriban todos sus alegatos en el acta, solicite que se constate con las documentales y demás pruebas los elementos externos de la prestación del servicio, en ejercicio de su derecho a la defensa y el derecho de petición que debe resolver la administración, ya que estos serán nuestros argumentos en caso de un recurso de nulidad. Luego de su exposición, la norma establece que pasará la administración a investigar y a examinar los medios de prueba conforme a lo alegado, es decir no hay un contradictorio probatorio entre las partes, sino, insisto, una investigación de la administración. La ley dice que solo se abrirá la articulación probatoria si no se demuestra la relación de trabajo, más no en los demás casos que pudieran presentarse y que se refieran a las condiciones de la prestación del servicio. En mi opinión lo visto por el funcionario al examinar las pruebas goza de presunción de verdad, y si ha hecho o transcrito las actas correctamente puede llegar a sus propias conclusiones en ese mismo acto, sin ninguna dificultad. Las conclusiones o la providencia debe posteriormente, y para mayor seguridad jurídica, mantenerse o modificarse, por el principio de auto tutela administrativa, mediante auto separado transcrito y suscrito por el propio inspector del trabajo en su despacho, en las cuales se exprese las condiciones, modo y lugar del acto de reenganche, ya que de no haberse negado la prestación de servicio el procedimiento concluyo. NO SE ESCONDA, NO MIENTA, ACEPTE SI DESPIDIÓ AL TRABAJADOR, YA QUE LO PRIMERO QUE DEBE EVITAR SON LAS CONSECUENCIAS QUE TRAE LA MISMA LEY A LA CONTUMACIA. Por ejemplo, concluye el numeral 4, lo siguiente; “La ausencia o negativa del patrono, patrona o sus representantes a comparecer en el acto dará como válidas las declaraciones del trabajador o trabajadora afectado o afectada”, en numeral 5, dice; “Si el patrono o patrona, sus representantes o personal de vigilancia, impiden u obstaculizan la ejecución de la orden de reenganche y restitución de la situación jurídica infringida, el funcionario o funcionaria del trabajo solicitará el apoyo de las fuerzas de orden público para garantizar el cumplimiento del procedimiento”, el numeral 6, “Si persiste el desacato u obstaculización a la ejecución del reenganche y restitución de la situación jurídica infringida, será considerará flagrancia y el patrono, patrona, su representante o personal a su servicio responsable del desacato u obstaculización, serán puestos a la orden del Ministerio Público para su presentación ante la autoridad judicial correspondiente”. Para concluir, solo se abrirá contradictorio entre las partes con el objeto de promover, controlar y contradecir las pruebas, cuando según el numeral 7; “durante el acto, no fuese posible comprobar la existencia de la relación de trabajo alegada por el o la solicitante, el funcionario o funcionaria del trabajo informara a ambas partes el inicio de una articulación probatoria sobre la condición de trabajador o trabajadora del solicitante, suspendiendo el procedimiento de reenganche o de restitución de la situación jurídica infringida. La articulación probatoria será de ocho días, los tres primeros para la promoción de pruebas y los cinco siguientes para su evacuación. Terminado este lapso el Inspector o Inspectora del Trabajo decidirá sobre el reenganche y restitución de la situación jurídica infringida en los ocho días siguientes”. Son varias las circunstancias conexas a la existencia de la relación de trabajo en las que puede abrirse la articulación probatoria, ya que pudiera cuestionarse la naturaleza laboral de los servicios prestados y por ende negarse la naturaleza laboral de la misma. Pudieran alegarse causas extintivas de la misma, por ejemplo una renuncia que el trabajador niega haber firmado y que deba necesariamente abrirse el lapso probatorio para una prueba de cotejo o la firmo en blanco (prueba grafoquímica), o alego un vicio del consentimiento al momento de firmar la renuncia, en estos casos es necesario desentrañar la verdad o falsedad de estas documentales. Pudiera negarse la prestación del servicio en la fecha alegada por el trabajador y se alega la caducidad de la solicitud y de la investigación del funcionario no se probó la relación de trabajo o no se desvirtuó de manera concluyente. O se alega que el contrato de trabajo firmado a tiempo determinado, o por obra era a tiempo indeterminado por el trabajador (fraude). Se niega la prestación de servicios y se alega la existencia para otro patrono, ente otras causas. En estos casos, en que la facultad probatoria del funcionario que se traslada a la empresa exija un examen complejo de pruebas, y de situaciones jurídicas calificadas, no limitadas solo a la observación, e incapaz de decidir una impugnación de una instrumental, por diversas causas, se hace útil la apertura del lapso probatorio que demuestren la existencia de un prestación de servicios de carácter laboral. Para concluir, “la decisión del Inspector o Inspectora del Trabajo en materia de reenganche o restitución de la situación de un trabajador o trabajadora amparado de fuero o inamovilidad laboral será inapelable, quedando a salvo el derecho de las partes de acudir a los tribunales”. Lo dicho es el deber ser, sin embargo las actas de reenganche poco se parecen a un acto administrativo. Se reengancha solo con el acta del funcionario que en su mayoría ni son abogados, y deciden como inspectores sobre cualquier tema, por lo que si sabemos enfrentar una providencia arbitraria estará de nuestra parte decir los alegatos correctos y solicitar la revisión de pruebas que estén en la empresa para que una demanda de nulidad sea procedente por falso supuesto de hecho, o por violación al debido proceso o al derecho a la defensa. Lo único malo es lo establecido en el numeral 9, “En caso de reenganche, los tribunales del trabajo competentes no le darán curso alguno a los recursos contenciosos administrativos de nulidad, hasta tanto la autoridad administrativa del trabajo no certifique el cumplimiento efectivo de la orden de reenganche y la restitución de la situación jurídica infringida”. Conforme a lo anterior, si se violentó el debido proceso o el derecho a la defensa, la sentencia de nulidad va a ser repositoria, por lo que si de verdad el trabajador tiene la razón y fue trabajador nuestro no se aventure con una nulidad ya que no tendría sentido. Sin embargo, si la estrategia es apostar a la suspensión del acto administrativo, sería viable para lograr un acuerdo con el trabajador desesperado, todo depende.

miércoles, 27 de junio de 2012

DESMEJORAS EN EL CÁLCULO DE LAS PRESTACIONES SOCIALES ESTABLECIDAS EN LA NUEVA LOTTT

Prometí escribir sobre la caducidad en el amparo laboral, sin embargo con la publicación de la LOTTT, ya no tiene sentido escribir sobre figuras jurídicas casi extintas, por ello mi pausa en el desarrollo de las ideas de este blog, a la espera de un prometido cambio que terminó en decepción, claro es mi percepción muy personal, que contrasta con las opiniones de los habladores de monte y los laboralistas de último momento, que no han estudiado la leyes del trabajo del 90 y 97, y comentan lo novedoso y paradigmático de la LOTTT. Conforme a lo anterior comentaré y analizaré el; CALCULO DE PRESTACIONES SOCIALES EN LA PRÁCTICA SEGÚN LA LOTTT Ya la jurisprudencia de la sala social había establecido que el término de prestaciones sociales era un vocablo genérico y en él se incluían la prestación de antigüedad, la vacaciones, el bono vacacional y las utilidades generadas por el trabajador según su antigüedad o el tiempo de prestación de servicio en la empresa, no obstante para la LOTTT el concepto de prestaciones sociales viene a sustituir el concepto de la prestación de antigüedad establecida en el artículo 108 de la derogada LOT. Así expuesto, antes de entrar en materia, cabe referir que el artículo 142 de la LOTTT no establece nada nuevo, al contrario para el letrado de poca data, pudiera confundirlo por cuanto la ley en la disposición transitoria numeral 2 concibe a la ley del 19 de Junio de 1997 como una fecha nefasta en la que fue conculcado a los trabajadores el derecho a prestaciones sociales proporcionales al tiempo de servicio con base al último salario. Conforme a este enunciado estúpido y político, se quiere dar a entender que el estado actual reivindica la prestación de antigüedad y los derechos de los trabajadores, sin embargo como veremos más adelante el sistema retroactivo en muy pocos casos reivindica los derechos a los trabajadores. Otra advertencia que debo hacer es que la ley del 19 de Junio de 1997 fue redactada en tiempos de una mega devaluación, es decir tuvo en consideración la pérdida del valor de la moneda, y en mi opinión es una ley hecha por verdaderos juristas, y redactada en términos un poco complejos, pero que lejos de las imperfecciones, fue copiada al carbón por la LOTTT, pero en otras palabras, por lo que se reconoce las bondades de sistema acumulativo. Conforme a lo anterior, el artículo 142 de la LOTTT, enuncia que el sistema de prestaciones sociales es retroactivo ya que establece que el pago de las mismas se hará teniendo como base el último salario, pero es mentira, ya que la LOTTT no puede negar que el sistema retroactivo establecido en la LOT de 1990 es claramente desventajoso ya que solo acumula 30 días por año, en consecuencia al sacar cuentas el legislador tuvo que incluir y actualizar el sistema acumulativo establecido en la “nefasta” LOT de 1997, por lo que podemos concluir que el sistema de prestaciones sociales venezolano que recompensa al trabajador por su antigüedad es MIXTO ya que uno es subsidiario del otro, por cuanto en el literal d) del artículo 142 de la LOTTT, se establece que el trabajador recibirá por este concepto el monto que resulte mayor entre el total de la garantía depositada y el cálculo retroactivo. Llegado a este punto, el sistema retroactivo pudiera beneficiar a algunos trabajadores como los vendedores comisionistas que en los últimos 6 meses que precedan a su retiro hayan ganado sumas astronómicas, o aquellos trabajadores que hubiesen ascendido en forma meteórica dentro de la empresa, pero para el común con salario mínimo, o con una constante anual, ni calculando retroactivamente desde el 19 de Junio de 1997 con el sistema retroactivo va a superar lo acumulado en el “nefasto” sistema acumulativo. Por ejemplo, desde el 19 de Junio de 1997 han transcurrido 15 años a junio de este año, por lo que de conformidad con el sistema retroactivo debemos liquidar 450 días si el retiro fuera este año, sin embargo con el sistema acumulativo han debido acumularse la liquidación de 1110 días de salario integral, de los cuales solo en el último año son 88 días o casi 3 años del sistema retroactivo, esto sin sumar la novedad de la “nefasta” ley de 1997 que es el pago de intereses bancarios sobre las prestaciones sociales y el cálculo con el salario integral, otra novedad de la ley de 1997, ya que en la Ley del 90 el cálculo retroactivo se hacía con el salario normal por cuanto en esa ley los bonos y muchas incidencias no se consideraban incluidas en el salario. Es decir, la ley del 97 previó la devaluación liquidando 60 días por año más dos días adicionales a partir del segundo año de servicio más los intereses bancarios y capitalizados sobre el monto total de la prestación de antigüedad. Otro detalle, además de cambiarle el nombre a la prestación de antigüedad a prestación en garantía, es la desmejora en la liquidación trimestral, ya que se va a cancelar con el último salario del trimestre, llegado a punto debo advertir que en Venezuela casi el 80% de la población gana salario mínimo, por lo que los montos son casi estacionarios, en consecuencia si el ejecutivo decide volver a aumentar el salario mínimo una vez al año, el trabajador dejará de percibir intereses sobre el capital en aquellos meses en que no hay deposito en garantía, ya que el patrono podrá disponer de ese capital hasta el vencimiento del trimestre. En cuanto a que la prestación en garantía comienza a acumularse desde el primer mes de prestación de servicio, es un efecto natural al establecer la LOTTT que la estabilidad laboral comienza luego del primer mes de servicio, en este punto la derogada establecía que la prestación de antigüedad se acumulaba a partir del cuarto mes, ya que a partir de ese momento el trabajador gozaba de estabilidad laboral, en consecuencia, el trabajador recibirá en el primer año de servicio 60 días en 4 pagos trimestrales calculados con el último salario integral del trimestre. Otro pelón del legislador que desmejora al trabajador, es cuando la relación de trabajo culmina luego del segundo trimestre, en el cual la ley solo establece que se cancelará al trabajador 30 días por el último salario, en consecuencia, si la relación de trabajo culmina en el séptimo mes, de la interpretación textual del artículo 142 de la LOTTT al trabajador solo le corresponderá 35 días de salario integral, así expuesto, no podemos echar para atrás como el cangrejo, ya que iría en contra del principio de la progresividad de los derechos laborales, en consecuencia que lo procedente es aplicar el artículo 72 del Reglamento de la LOT aún vigente y pagar los 60 días como si hubiera trabajado el año completo, igualmente en caso de los años subsiguientes, cuando la relación culmine luego de una fracción mayor a seis meses, ya que de aplicar el cálculo retroactivo jamás va a dar superior, de lo establecido en el sistema acumulativo. Otro pelón de los pelones, es en el llamado pago doble de las prestaciones sociales y aquí repetimos los abusos que se cometían bajo la vigencia de la ley de 1990, por lo que el legislador desmemoriado y en desprecio de la hermosa y “nefasta” ley de 1997, establece que la indemnización en caso de despido injustificado será el doble de lo que resulte el cálculo de sus prestaciones sociales, sin pensar que durante la vigencia de la ley del 1990 hacían la llamada liquidación anual, en consecuencia al botar al trabajador, de lo que daba en el cálculo retroactivo se le restaban los numerosos adelantos y luego se multiplicaban por dos, así expuesto el trabajador al final recibía una lonja de naranja. Para evitar estos abusos o trampas baratas el legislador de 1997 creó el temido artículo 125 de la LOT, el cual establece días de indemnización por sustitutiva de antigüedad y por sustitutiva de preaviso independientes del monto de las prestaciones sociales, calculados retroactivamente con el último salario integral. Conforme a las anteriores reflexiones, no faltará una mente razonable en la sala social que entienda que la LOTTT no puede desmejorar a los trabajadores y decida una solución mejor a cada punto aquí tratado, en este sentido, en el caso anterior una solución coherente sería establecer que el pago o monto de la indemnización por despido injustificado debe ser el pago retroactivo conforme lo establece la LOTTT, es decir 30 días por año por el último salario integral independientemente de los adelantos de prestaciones sociales. Como último punto, en caso que el patrono decida arreglar anualmente a sus trabajadores sin mediar ninguna de las causales de la LOTTT, no establece la ley ninguna sanción, es decir es una norma imperfecta, por lo tanto el juez debe declarar el adelanto como válido y restarlo al monto total de sus prestaciones sociales.

martes, 10 de enero de 2012

Próximo tema; la caducidad en el amparo laboral en la jurisdicción laboral.
MANUAL PARA ANULAR LAS MULTAS SUCESIVAS DE LA INSPECTORIA DEL TRABAJO

Palabras preliminares.

Las inspectorías del trabajo como órganos de desconcentración del Ministerio del Trabajo, son por naturaleza administración pública, dicho esto, y por ser este medio de mi propiedad intelectual, en el cual escribo lo que quiera, debo en primer lugar advertir que muchos funcionarios adscritos al Ministerio del Trabajo, no todos claro, aplican las normas punitivas en forma incorrecta en su intrepretación y alcace entrando en el plano de la arbitrariedad. Establecido lo anterior, lo cual cambia el tono de respeto en el cual he llevado mis pequeños ensayos, se hace necesaria porque el tema de la potestad sancionadora de la administración de la cual esta investido el Ministerio del Trabajo, es en la practica; la fuente de numerosas nulidades. Cabe advertir, que si bien el título de este pequeño trabajo invita al lector a pensar que con su lectura sabrá todo sobre el tema, insisto en advertir, que nada más alejado de la realidad y la verdad, ya que el derecho administrativo es extenso y casuístico, sin embargo es una aproximación, por lo que espero que mis pequeños consejos sirvan de algo.

De la competencia:

La primera pregunta que se hace el abogado inexperto y el súper letrado en derecho administrativo, es; ¿en que tribunal meto la demanda?, ya que la competencia en derecho administrativo es compleja, sin embargo, el artículo 25, cardinal 3º de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 377.244 del 16 de junio de 2010, y la sentencia de la Sala Constitucional número 955, de fecha 23 de Septiembre de 2.010, abrió el camino para que los tribunales de juicio del trabajo asumieran la competencia de la nulidad de los actos administrativos de las inspectorías del trabajo, por lo que a la fecha de la presente publicación, el tribunal competente para decidir sobre las nulidades de esta materia son los tribunales de juicio del trabajo de la circunscripción donde esta ubicada la inspectoría del trabajo.

Por otro lado, como segunda advertencia, es; que por lo complejo del tema hay que leer y estudiar, ya que a uno le asaltan muchas dudas al momento de redactar los recursos, sin embargo, el derecho laboral y administrativo es muy jurisprudencial por lo que hay respuesta para casi todo. Así expuesto, recuerdo que en el post grado de laboral un profesor decía; que en las multas laborales debía pagarse o afianzarse antes de ejercer contra ellas algún recurso de nulidad porque así lo establecía la Ley. Sin embargo, la Ley Orgánica del Trabajo es preconstitucional, por lo que basta que usted diga en su recurso, que ha obviando la consignación o el afianzamiento de las multas establecido en el artículo 650 de la Ley Orgánica del Trabajo de conformidad con la sentencia de la Sala Constitucional de fecha 07 de marzo de 2007, con ponencia de la magistrada LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO expediente número 06-1379, ya que su pago o afianzamiento es una barrera indebida al acceso a la justicia o una violación a la tutela judicial efectiva.

Por otro lado, si le han impuesto 100 multas sucesivas, por ejemplo, pero algunas aún no se las han notificado, diga que expresamente se da por notificado de las multas que aún no consta en el expediente la realización de este acto de eficacia del acto administrativo, a los efectos de la presente interposición de demanda de nulidad con amparo cautelar, ya que la jurisprudencia ha establecido que el hecho de que se haya recurrido contra un acto administrativo, se considera hecha la notificación y cuanta desde el momento de la interposición de la demanda. En conclusión, mi consejo es que haga el recurso contra cada multa que esté en el expediente a los fines de que sea suspendida en sus efectos al momento de declararse con lugar la medida cautelar de amparo.

En cuanto a qué vamos ha alegar en el escrito como causa de nulidad del acto, algunos abogados Macgiver o que se la dan que saben de todo, expresan es sus escritos; que la nulidad de la multa radica en que la providencia administrativa que ordenó el reenganche es nula de nulidad absoluta, y enumeran un sin fin de vicios, y en consecuencia solicitan la nulidad de las 100 multas sucesivas que ascienden a la cantidad de X millones por cuanto son consecuencia de un acto irrito de la administración. Si usted hace la nulidad así, perdió desde el momento en que interpuso su demanda de nulidad, ya que se deben denunciar los vicios de la multa, del procedimiento, y no del acto que lo derivó, cosa que explicaré seguido. No debe olvidar que los actos administrativos gozan de una doble conjunción en sus efectos, a decir, se presumen legales o eficaces y además son ejecutables, luego que son notificados al administrado, es decir eficacia y ejecutabilidad. Dicha condición de validez solo cesará si son suspendidos sus efectos en forma parcial o total por un tribunal al declararse con lugar una medida típica del procedimiento administrativo de suspensión de efectos o si se declara con lugar un amparo cautelar. Caso frecuente del amparo laboral, en el cual en la audiencia de amparo la parte patronal alega la prejudicialidad ya que interpuso una demanda de nulidad contra la providencia administrativa, sin embargo sin suspenderse sus efectos, naturalmente esta defensa será declarada sin lugar por la doble condición de validez del acto administrativo, el cual puede pedirse su ejecución en todo momento.

En cuanto al lapso de ley para interponerse la demanda de nulidad, si el acto viola la constitución es un acto nulo de nulidad absoluta de conformidad con el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, numerales 1º y 4º, por lo que puede demandarse su nulidad en cualquier momento, no faltará quien diga que ya no puede hacerse nada porque transcurrieron los 6 meses, etc. Cabe referir como se explicara más adelante todas las multas de las inspectorías del trabajo violenta la constitución.

Antes de entrar en materia, mi consejo es que no demande la nulidad de la primera multa, ya que si existe un incumplimiento de nuestro cliente, por ejemplo, es legal la imposición de la multa y la calcularan conforme a la LOT, sin embargo la confusión reina en el la multa sucesiva y es allí donde nos defenderemos, por lo que hay que esperar que la administración vicie su propio acto. Por el contrario, si hay vicios en el procedimiento de multa, por violación de la ley o por vicios de apreciación de la pruebas, por poner un ejemplo, ocurridos insisto en el lapso probatorio, ya ese es otro cuento, el cual va a requerir más de las explicaciones del presente trabajo, y que seguro estudiaremos más adelante. Sin embargo, ahora si entro en materia en cuanto a los vicios más comunes de las multas.

VICIOS DE FONDO

La multa sucesiva viola el principio nulla poena sine lege (no hay pena sino aparece en la Ley), establecido en el numeral 6º del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la cual dispone que “El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia: (…) 6. Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes”. Así expuesto, el artículo 647 de la LOT, establece un procedimiento por cada multa y por un hecho distinto, el cual debe ser debidamente sustanciado y notificado al infractor. En consecuencia, en caso de reincidencia, la SALA CONSTITUCIONAL desaplicó el literal g), referido al arresto, en sentencia de fecha 07 de marzo de 2007. Por otro lado, ordenó que para conseguir el cumplimiento de las providencias emanadas de la Inspectorías del trabajo se aplicará el procedimiento establecido en el artículo 80 de la LOPA que establece una multa de carácter “coercitivo”, y cuya naturaleza explicaré más adelante, cuyo monto según la norma mencionada no podrán exceder de diez bolívares (Bs. 10,00) o (0,001 Bs. F.) actuales, en este sentido, la sala Constitucional en sentencia Nº 380 de 7 de marzo de 2007, estableció lo siguiente:
“En razón de lo expuesto, se aprecia que mientras el legislador no establezca el mecanismo de coerción aplicable, esta Sala con la finalidad de integrar la referida desaplicatoria y no hacer nugatoria la facultad sancionatoria de la Administración, establece que en caso del no cumplimiento de la multa impuesta se aplicará el mecanismo de ejecución forzosa de los actos administrativos, establecido en el artículo 80 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en virtud de la desproporción que genera la imposición de la sanción.

En virtud de lo antes expuesto, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en sentencia del 28 de mayo de 2008. Caso amparo constitucional PROYECTOS SURADEM, C.A., Vs. INSPECTORÍA DEL TRABAJO EN LOS VALLES DEL TUY DEL ESTADO MIRANDA, definió MULTA COHERCITIVA y MULTA PUNITIVA en el procedimiento sancionatorio del artículo 647 de la LOT, lo cual en su parte pertinente estableció lo que sigue:
“Se hace saber al Representante Legal de la sociedad mercantil PROYECTOS SURADEM, C.A, que en virtud de que en la Inspectoría del Trabajo en los Valles del Tuy (SERVICIO DE SANCIONES), dictó Providencia Administrativa Nº 095/2006, mediante la cual declaró con lugar el procedimiento de multa (…) es por lo que este Despacho le notifica que se encuentra en rebeldía, y en ese sentido se procede a calcular multas sucesivas cada dos (2) días, desde el momento en que fue dictada la providencia Administrativa emanada de la Sala de Sanciones, debiendo esta ser la suma equivalente a un (01) salario mínimo (…). (Negrillas del original). (Subrayado de esta Corte).


En virtud de la sanción impuesta a la recurrente, es preciso señalar en cuanto a las referidas multas de carácter coercitivo que “MAYER las califica genéricamente como penas coercitivas. Tendrán como objeto la consecución del deber contravenido mediante la imposición de un mal (multa), proporcionada a la situación y acorde con un fundamento legal propio e independientemente de la orden cuyo cumplimiento se persiga. Por tanto, deberá ser la ley la que determine cuándo procede su utilización, así como las cuantías máximas imponibles en los distintos supuestos” (Vid. AGIRREAZKUENAGA Iñaki, “LA COACCIÓN ADMINISTRATIVA DIRECTA”, Primera Edición, Editorial Civitas, Madrid, 1990, Página42).


En este mismo orden de ideas, la doctrina ha señalado que “Las multas coercitivas, previstas como medio de ejecución forzosa de los actos administrativos (…) no impone una obligación de pago con un fin represivo o retributivo por la realización de una conducta que se considere administrativamente ilícita, sino que consiste en una medida de constreñimiento económico, adoptada previo el oportuno apercibimiento, reiterada en lapsos de tiempo y tendente a obtener la acomodación de un comportamiento obstativo del destinatario del acto a lo dispuesto en la decisión administrativa previa” (Vid. JIMENEZ-BLANCO Antonio, JIMENEZ-BLANCO Gonzalo, MAYOR Pablo, LUCAS Osorio, “COMENTARIO A LA CONSTITUCIÓN La Jurisprudencia del Tribunal Constitucional”, Editorial Centro de Estudios Ramón Areces, S.A., Madrid, 1993, Página 362).


Esto así, se debe señalar que la primera de las disposiciones normativas citadas –contenidas en el acto administrativo objeto de impugnación-, vale decir, la consagrada en el artículo 80 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, señala que, “cuando se trate de actos de ejecución personal y el obligado se resistiere a cumplirlos, se le impondrán multa sucesivas mientras permanezca en rebeldía y, en el caso de que persista en el incumplimiento, será sancionado con nuevas multas iguales o mayores a las que ya se le hubieren aplicado, concediéndole un plazo razonable, a juicio de la administración, para que cumpla lo ordenado. Cada multa podrá tener un monto de hasta diez mil bolívares (Bs. 10.000,00), salvo que otra ley establezca una mayor, caso en el cual se aplicará ésta”.


De la norma ut supra trascrita se desprende la ejecución forzosa de los actos administrativos, al respecto, es prudente indicar que la misma supone “la existencia de una orden emanada de una autoridad administrativa, cuya legalidad se presume, desobedecida por el o los destinatarios de la misma, consecuentemente, en la ejecución forzosa hallamos una orden o acto de la autoridad (acte de pólice) no atendida, cuyo cumplimiento debe ser llevado a cabo, si fuere preciso, por la fuerza. Técnicamente la orden o el acto de la autoridad administrativa representa el título ejecutivo que reclama el uso de la coacción, de forma similar a como la sentencia dictada en un proceso civil demanda su ejecución. En este sentido, la coacción no sería sino el corolario lógico del incumplimiento de la orden y su uso se encontrará legitimado siempre y cuando esté en línea directa de continuación de la orden, es decir, sea utilizado como medio eficaz para lograr su cumplimiento” (Vid. AGIRREAZKUENAGA Iñaki, “LA COACCIÓN ADMINISTRATIVA DIRECTA”, Primera Edición, Editorial Civitas, Madrid, 1990, Página 41). Ahora bien, dicha ejecución sólo procede cuando la Administración haya notificado al particular interesado el contenido del acto administrativo y que el particular en pleno conocimiento del contenido del mismo haya
hecho caso omiso a la obligación que pudiese haber impuesto el acto administrativo en cuestión, previa concesión de un plazo razonable.


Esto así, podemos concluir que la ejecución forzosa de un acto administrativo procede al existir una negativa del obligado a cumplir con el deber personal impuesto y, como consecuencia de ello, la respectiva sanción que comporta la imposición de multas coercitivas. Dichas multas se encuentra condicionadas –tal y como lo señala el artículo 80 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos- a que las mismas no podrán exceder de diez mil bolívares (Bs. 10.000,00), siempre y cuando no exista una Ley que establezca una mayor, caso en el cual esa será de aplicación preferente. En este sentido, a juicio de esta Corte la “Ley” a que se refiere el artículo 80 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos debe establecer también una multa de carácter coercitivo, pues sólo este tipo de multas pueden ser impuestas varias veces y de allí que sus montos resultan ser muy inferiores al de las punitivas; a diferencia de las multas punitivas que sólo pueden ser impuestas por el mismo hecho una sola vez, so pena de conculcar el principio del non bis in bidem.


A lo cual y, en relación al caso de autos este Tribunal Colegiado observa que la Administración recurrida pretendió a través del acto administrativo objeto de impugnación -“BOLETA DE NOTIFICACIÓN”, de fecha 12 de marzo de 2007- a ejecutar de forma forzosa a través de las multas coercitivas la obligación adquirida por la Empresa Proyectos Suradem, C.A., a través de la Providencia Administrativa número 095/2006 dictada por la Inspectoría en los Valles del Tuy “SERVICIOS DE SANCIONES”, de fecha 24 de noviembre de 2006.



En conclusión, al establecer la SALA CONSTITUCIONAL; que el legislador no estableció el mecanismo o normas de coerción aplicable en caso de multas en el procedimiento del artículo 648 de la LOT, es decir, no estableció sanciones coercitivas. Por lo tanto, al establecer la administración multas “coercitivas”, abusivas y desproporcionales no establecidas en el artículo el artículo 80 numeral 2 de la Ley, se viola el principio nulla poena sine lege (no hay pena sino aparece en la Ley), establecido en el numeral 6º del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, INSISTO, por cuanto dicha sanción o pena no existe.


Aasimismo, la administración viola el artículo 49 ordinal 07º de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, referido al principio ‘non bis in idem’, según el cual nadie debe ser enjuiciado ni sancionado más de una vez por los mismos hechos y con el mismo fundamento. Así expuesto, la Inspectoría, al establecer la cuantía de la multa coercitiva no usa lo preceptuado en el artículo 80 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (Bs.10,00 máximo, hoy Bs. F. 0,01), sino que emplea el monto de la multa “punitiva”, por lo que se sancionan varias veces con la misma pena y hechos a los administrados.
Sobre la violación de esta garantía constitucional, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en sentencia del 28 de mayo de 2008. Caso amparo constitucional PROYECTOS SURADEM, C.A., Vs. INSPECTORÍA DEL TRABAJO EN LOS VALLES DEL TUY DEL ESTADO MIRANDA, estableció lo que sigue:

”En efecto, como señalamos, la norma contemplada en el artículo 80 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, comporta una sanción de carácter coercitivo, la cual puede imponerse con ocasión a la intransigencia del obligado de cumplir con una obligación personalísima de hacer mientras que el artículo 639 de la Ley Orgánica del Trabajo consagra una sanción punitiva consecuencial de un desacato del patrono a no cumplir con la orden de reenganche de un trabajador que goza de fuero sindical.

Visto lo anterior, es menester señalar que las normas citadas refieren distintos tipos de sanciones pecuniarias, que las mismas proceden en supuestos diferentes y persiguen objetos distintos; la primera de ellas, vale decir, la contemplada en el artículo 80 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, procede como mecanismo de ejecución forzosa de una obligación personalísima de hacer y, la segunda de ellas, persigue simplemente castigar la intransigencia del patrono que se niega a cumplir con la orden de reenganche. En virtud de lo cual, esta Corte estima necesario reiterar lo antes indicado sobre la diferencia entre una multa de carácter coercitivo y una sanción punitiva, en cuanto a que la primera de ellas, vale decir, las multas coercitivas, la Ley permite la imposición de varias de ellas como mecanismo de constreñimiento para el cumplimiento de una obligación; mientras que, las sanciones punitivas sólo podrán ser impuestas por una vez por el mismo hecho, ya que de lo contrario existiría una violación directa al principio del non bis in idem, consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En este sentido, esta Corte observa que luego del análisis de las normas a través de las cuales la Inspectoría del Trabajo en los Valles del Tuy del Estado Miranda basó la procedencia de la sanción de multa establecida en la Boleta de Notificación de fecha 12 de marzo de 2007, emitida por la Dirección General de Labores de Coordinación de la referida Inspectoría, no existe en apariencia sustrato jurídico que justifique la sanción de “(…) multas sucesivas cada dos (02) días, desde el momento en que fue dictada la providencia administrativa emanada de la Sala de Sanciones, debiendo esta ser la suma equivalente a un (01) salario mínimo, es decir, hasta por la cantidad de BOLÍVARES QUINIENTOS DOCE MIL TRESCIENTOS VEINTICINCO EXACTOS (Bs. 512.325,00)”; en virtud, de que el monto de la sanción punitiva consagrado en el artículo 639 de la Ley Orgánica del Trabajo no puede ser utilizado para imponer las multas coercitivas establecidas en el artículo 80 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.


En conclusión, la grave violación al principio ‘non bis in idem’ se origina cuanto la inspectoría del trabajo fundamenta la sanción de conformidad al artículo 80 numeral 2, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos que establece una multa de carácter coercitivo, y que son multas que pueden ser impuestas varias veces, y de allí, que sus montos resultan ser muy inferiores a las punitivas. En consecuencia, las multas punitivas sólo pueden ser impuestas por el mismo hecho una sola vez, por lo que se conculca a los administrados el principio del non bis in bidem establecido en el artículo 49 de la CRBV.
Las multas violan el principio de la proporcionalidad de las sanciones, el este sentido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, de fecha 6 de febrero de 2007, a través de la cual se señala que el referido principio, vale decir, el principio de proporcionalidad “constituye un límite de adecuación sobre los verdaderos alcances y finalidades de las sanciones, que implica para el caso de las sanciones que tienen carácter pecuniario, que la afectación patrimonial no sea distorsionada respecto del bien que sirve de medida para castigar una determinada conducta (…). Se trata así, de una regla de moderación que debe tender a ubicar la pena pecuniaria entre un monto máximo que sería la confiscación y el monto mínimo, como es no permitir que el infractor se beneficie económicamente de la conducta ilícita, lo cual conduce a que si la multa presenta carácter aflictivo, pero no comprende el desapoderamiento de los instrumentos y materiales utilizados para cometer la infracción, no ocurrirá el efecto confiscatorio”.
Existen multas que sumadas son superiores al valor de la empresa del administrado, lo cual como explique, es un abuso y una arbitrariedad confiscatoria violatoria de la Constitución.

domingo, 24 de julio de 2011

INDICIOS PARA LEVANTAR EL VELO CORPORATIVO, EL DESCIFRADO DE ZONAS GRISES.

Establecer que un abogado o un médico tienen siempre respecto del beneficiario de su servicio una relación independiente o comercial, o que el accionista de la empresa no tiene una relación de trabajo, etc, no son hoy, a la luz de la jurisprudencia verdades absolutas, en consecuencia el juez debe aplicar indicios a cada caso particular, que le permitan distinguir los tres elementos de la relación de trabajo, es decir, el pago de un salario, el trabajo por cuenta ajena y la subordinación, o como lo establece la sala social al determinar la utilidad del llamado test de dependencia, el cual en palabras de la sala; “permite formular una sistematización de indicios, que tienen como objeto; distinguir lo fraudulento de lo que no lo es, clarificar las situaciones ambiguas, y por esta vía extender la protección de la legislación laboral a quienes prima facie estarían ejecutando trabajos o prestando servicios en virtud de una relación de naturaleza civil o comercial”. En esta oportunidad, analizo al azar varias sentencias de la sala social de este año 2.011, que trata sobre este asunto en la actualidad, en el cual llego a interesantes conclusiones, lo cual hago de la forma que sigue:

Análisis sentencia caso ISMAEL ANTONIO MORALES y ROSALINO MORALES ZERPA, contra CERVECERÍA POLAR, C.A. Ponencia del Magistrado LUIS EDUARDO FRANCESCHI GUTIÉRREZ. De fecha 31 de marzo de dos mil once.

La sentencia objeto de análisis, trata nuevamente de las franquicias de distribución de la sociedad de comercio CERVECERÍA POLAR, C.A.. Cabe referir, resumidamente, que sube el citado caso a casación, por haber declarado parcialmente con lugar la demanda el tribunal superior, en donde a uno de los socios de la empresa franquiciante denominada Comercial Morales, C.A., se le reconoce la relación como de naturaleza laboral, y al otro socio de la misma empresa como de naturaleza comercial o mercantil. Ante esta extraña contradicción, fundamentada el tribunal superior su decisión en la admisión relativa de los hechos de la demandada por no asistir a la prolongación de la audiencia preliminar y en el acervo probatorio de autos. Entre las doctrinas más importantes de la sentencia en cuestión, están las siguientes máximas:

PRIMERO: El hecho controvertido, o el punto medular de la litis devino en la calificación jurídica de la prestación de servicio realizada por los demandantes con fundamento en que la vinculación que existió entre ellos se limitaba a una relación netamente mercantil.

Así expuesto, define primeramente la sala la relación de trabajo, expresando que:

(…)
Las normas sustantivas del trabajo conciben la relación laboral como una prestación personal de servicio remunerada, que se realiza por cuenta ajena y bajo la dependencia de otro.
(…)
Seguidamente la sala define el concepto de ajenidad y luego transcribe la jurisprudencia contentiva del test de laboralidad, ya que el elemento subordinación no es determinante en las nuevas formas de relación de trabajo modernas, ya que se ha aceptado que la subordinación puede existir no solo en las relaciones de tipo laboral sino en las de naturaleza civil y mercantil, en consecuencia, es la ajenidad el elemento determinante para calificarla de laboral, así expuesto, la sala reiteró:

(…)
La expresión “por cuenta ajena”, o ajenidad, como elemento característico del vínculo laboral, ha sido objeto de múltiples estudios, tanto por la doctrina como por la jurisprudencia de este alto Tribunal.

Al rrespecto, esta Sala en sentencia Nº 702 de fecha 27 de abril de 2006 (caso: Francisco Juvenal Quevedo Pineda, contra sociedad mercantil Cervecería Regional C.A.) estableció:

La acepción clásica de la subordinación o dependencia se relaciona, con el sometimiento del trabajador a la potestad jurídica del patrono, y que comprende para éste, el poder de dirección, vigilancia y disciplina, en tanto que para el primero es la obligación de obedecer.

Por lo general todos los contratos prestacionales contienen la subordinación como elemento para la adaptación conductual de las partes a los fines de garantizar la concreción del objeto mismo del negocio jurídico, de tal manera que la dependencia no puede continuar considerándose el eje central y casi exclusivo para calificar una relación como de naturaleza laboral.

Pero entiéndase, que no por ello disipa su pertinencia, perdura como elemento indubitable en la estructura de la relación laboral pero debe complementarse con otros elementos y nuevos criterios.

De esto surge la utilidad de la ajenidad como elemento calificador de las relaciones enmarcadas en el Derecho del Trabajo, la cual viene a suplir las inconsistencias que presenta la dependencia como eje medular de la relación laboral.

Cuando quien presta el servicio se inserta dentro de un sistema de producción, añadiendo valor al producto que resulta de ese sistema, el cual pertenece a otra persona, dueña de los factores de producción, que asume los riesgos del proceso productivo y de la colocación del producto, obligándose a retribuir la prestación recibida; es lógico justificar que este ajeno adquiera la potestad de organizar y dirigir el mecanismo para la obtención de tales frutos, y es precisamente en este estado cuando la dependencia o subordinación se integra al concepto de ajenidad, como una emanación de la misma. De modo que el trabajo dependiente deriva del hecho de prestar un servicio por cuenta de otro.

Todas las conclusiones expuestas por esta Sala resultan encauzadas a la aplicación de un sistema que la doctrina ha denominado indistintamente ‘test de dependencia o examen de indicios’.

Arturo S. Bronstein, señala que el test de dependencia es una de las herramientas esenciales para determinar cuando una persona que ejecuta un trabajo o presta un servicio a favor de otra, ha establecido o no una relación de trabajo con la misma. A través de los mismos se puede formular una sistematización, con el fin de distinguir lo fraudulento de lo que no lo es, clarificar las situaciones ambiguas, y por esta vía extender la protección de la legislación laboral a quienes prima facie estarían ejecutando trabajos o prestando servicios en virtud de una relación de naturaleza civil o comercial. A tal efecto, expuso una lista de los criterios, o indicios, que pueden determinar el carácter laboral o no de una relación entre quien ejecuta un trabajo o presta un servicio y quien lo recibe, propuesta en el proyecto de recomendación sobre el trabajo en régimen de subcontratación que la Conferencia de la OIT examinó en 1997 y 1998:

a) Forma de determinar el trabajo;
b) Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo;
c) Forma de efectuarse el pago;
d) Trabajo personal, supervisión y control disciplinario;
e) Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria;
f) Otros: asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo, la exclusividad o no para la usuaria. (Arturo S. Bronstein, Ámbito de Aplicación del Derecho del Trabajo, Ponencia del Congreso Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Caracas-Venezuela 6-8 de mayo de 2002. Pág. 22).

Adicionalmente, la Sala ha incorporado a los criterios arriba presentados, los siguientes:

a) La naturaleza jurídica del pretendido patrono.
b) De tratarse de una persona jurídica, examinar su constitución, objeto social, si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas, realiza retenciones legales, lleva libros de contabilidad, etc.
c) Propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación de servicio.
d) La naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio, máxime si el monto percibido es manifiestamente superior a quienes realizan una labor idéntica o similar;
e) Aquellos propios de la prestación de un servicio por cuenta ajena.

De tal modo que el análisis de las circunstancias de hecho de cada caso en particular permitan determinar la verdadera naturaleza jurídica de la prestación personal de servicio prestada.



La sala concluye, que el llamado test de dependencia, permite formular una sistematización de indicios, que tienen como objeto; distinguir lo fraudulento de lo que no lo es, clarificar las situaciones ambiguas, y por esta vía extender la protección de la legislación laboral a quienes prima facie estarían ejecutando trabajos o prestando servicios en virtud de una relación de naturaleza civil o comercial.

Consideramos como la parte más importante de la sentencia, la que a continuación transcribimos de manera fiel:

(…)
De la revisión de las actas procesales, como del criterio jurisprudencial expuesto, la Sala observa que la dependencia y la subordinación están presentes en todos los contratos prestacionales –civiles, laborales y mercantiles– con la finalidad de garantizar el cumplimiento del objeto o negocio jurídico pactado; de tal modo que la dependencia no debe considerarse el punto exclusivo para calificar una relación como de naturaleza laboral, por lo que a la luz de las nuevas tendencias jurisprudenciales del hecho social trabajo, surge la ajenidad como fuente disipadora de las dudas que presenta la dependencia como eje central de una relación cualificada como laboral.

Así las cosas, existe ajenidad cuando quien presta el servicio personal –trabajador– se hace parte del sistema de producción, añadiendo valor al producto que resulta de ese sistema, el cual pertenece a otra persona –patrono–, dueña de los factores y quien asume los riesgos del proceso y de la colocación del producto –ajenidad–, obligándose a retribuir la prestación recibida –remuneración–, por tanto, ese ajeno organiza y dirige el mecanismo para la obtención de tales frutos, y es justo allí cuando la dependencia o subordinación se integran al concepto de ajenidad, coligiendo así que el trabajo dependiente deriva del hecho de prestar un servicio por cuenta de otro.
(…)

En este orden de ideas, concluye la sala aplicando el test de laboralidad de la siguiente manera:
(…)
Así las cosas, esta Sala, a los fines de escudriñar si en el caso concreto la empresa demandada logró desvirtuar la presunción de laboralidad a favor del actor, aplicará los criterios que han sido señalados por la doctrina y que fueron ampliados por vía de jurisprudencia, como es el denominado “test de dependencia o examen de indicios”, en los términos que siguen:

a) Forma de determinar el trabajo: venta de los productos exclusivos que le suministraba la empresa Cervecería Polar, C.A., tales como cerveza y malta, y cualquier otro producto de Cervecería Polar, C.A., en una ruta exclusiva y delimitada, bajo los precios y modalidades fijados por la empresa.

b) Tiempo y otras condiciones de trabajo: quedó demostrado que los actores compraban la mercancía a la demandada en nombre de la compañía por ellos constituida, para ser distribuida a los clientes que se encontraban en la zona exclusiva determinada por la accionada, para lo cual se elaboraba una factura con los membretes de ambas compañías.

c) Forma de efectuarse el pago: del contrato de concesión y de franquicia quedó demostrado que consistía en la compra venta de productos elaborados por la demandada, que se pagaban de contado o en cheque a nombre de la compañía, y a los precios establecidos por ésta.

d) Trabajo personal, supervisión y control disciplinario: la distribución de los productos, era realizada por los actores con ayudantes contratados por su cuenta, bajo un horario de acuerdo con su convivencia y los de su clientela.

e) Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria: de las actas del expediente se desprende que el vehículo utilizado por los actores para la distribución de los productos era propiedad de la sociedad mercantil Comercial Morales, C.A. y que los gastos de mantenimiento del vehículo, tales como gasolina, aceite, lavado, entre otros, corrían por cuenta de la compañía mercantil que éstos habían constituido.

f) Otros: asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo, la exclusividad o no para la usuaria: quedó demostrado que el actor asumía las ganancias o pérdidas de su trabajo. En relación con la exclusividad para la usuaria, se evidencia del contrato de concesión y de franquicia que los actores solo podían distribuir en determinada zona los productos elaborados por la demandada.
Otros criterios utilizados por la Sala:

a) Naturaleza jurídica del pretendido empleado, si es persona jurídica, su constitución, objeto social, si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas, realiza retenciones legales, lleva libros de contabilidad, etc.: se trata de una persona jurídica denominada actualmente Comercial Morales, C.A., cuyo objeto social es la compra al por mayor de cervezas, malta, bebidas gaseosas, hielo, licores en general y su reventa al detal o al mayor, además de todo otro acto de lícito comercio; constituida en principio como una sociedad de responsabilidad limitada, en diciembre de 1978, con un capital de Bs. 40.000,00; hoy compañía anónima con un capital social al año 1997, según se evidencia en autos de diez millones de bolívares (Bs. 10.000.000,00), suscrito y pagado por Rosalino Morales, como propietario de treinta acciones, Yubiry Edén Morales, como propietaria de treinta acciones e Ismael Morales, propietario de nueve mil novecientas cuarenta acciones. En cuanto a las cargas impositivas y las retenciones legales, quedó demostrado en autos que durante el tiempo de la relación, declaró impuestos.

b) Propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación de servicio: quedó demostrado, tal como se indicó antes, que el vehículo utilizado por el actor identificado, para la distribución de los productos es de su propiedad.

Determinado lo anterior, observa esta Sala de todo el análisis del material probatorio, conjuntamente con el test de dependencia realizado, que quedó desvirtuada la presunción de la relación laboral de los servicios alegados por el demandante, ya que la actividad desplegada versaba sobre la figura del distribuidor independiente, cuya prestación de servicio no está amparada por la legislación sustantiva laboral, la cual se materializó a través de los contratos de concesión y de franquicia suscritos entre la empresa Cervecería Polar, C.A. y Comercial Morales, C.A., que ésta adquiría los productos elaborados por aquélla, y los revendía a los clientes de la zona que tenía asignada, cuya actividad era realizada con el vehículo de su propiedad y con el personal contratado por la sociedad mercantil Comercial Morales, C.A, asumiendo por cuenta propia los riesgos y responsabilidades que corresponden a una sociedad mercantil, así como los costos y gastos del personal y del transporte utilizado.

En consecuencia, resulta sin lugar la demanda propuesta por los ciudadanos ISMAEL ANTONIO MORALES y ROSALINO MORALES ZERPA, contra la sociedad mercantil CERVECERÍA POLAR, C.A. Así se resuelve.
(…)

De las conclusiones precedentes, la sala da principal importancia a las formas mercantiles, por otro lado, se percata que la misma está activa, que realiza pagos impositivos, que asume ganancias y perdidas, que contrata su personal, y que ambos podían sustituirse, asimismo concluyó que ambos actores por el hecho de ser socios mantenían una sujeción patrimonial con la empresa Comercial Morales, C.A, por lo que sin distinción mantenían una relación de naturaleza mercantil con CERVECERÍA POLAR, C.A.

Análisis del caso FÁTIMA YAMILKA SERRANO CASTILLO y MARIANA DEL VALLE VÁSQUEZ BARRIOS, contra CONSTRUCCIONES Y SERVICIOS, C.A. (COYSERCA), GRUPO COYSERCA, C.A., y TÉCNICA Y MANTENIMIENTO, C.A. (TEYMACA) Ponencia de la Magistrada Dra. CARMEN ELVIGIA PORRAS DE ROA, de fecha 10 de marzo de dos mil once.

Alegan las formalizantes, que entre ellas y entre el grupo económico COYSERCA, existió una relación laboral que en el caso de la ciudadana Mariana Del Valle Vásquez Barrios se mantuvo desde el 3 de enero de 2001 hasta el 29 de junio de 2007, y para la ciudadana Fátima Serrano desde el 3 de marzo de 2001 hasta el 31 de mayo de 2007, sin embargo, las codemandadas pretenden demostrar que la ciudadana Mariana Vásquez laboró desde el 3 de enero de 2001 hasta el 31 de enero de 2007, y que el día siguiente habría comenzado una supuesta relación de carácter mercantil hasta el 29 de abril de 2007; y que la ciudadana Fátima Serrano, habría laborado desde el 3 de marzo de 2001 hasta el 30 de septiembre de 2001, una segunda relación de carácter mercantil, con visos de relación laboral, desde el 1º de junio de 2003 hasta el 31 de enero de 2007, sin probar la existencia de tal contrato mercantil.

Así expuesto, la sala ante la denuncia de violación del artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo y 5 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, casó la sentencia, ya que el Juez Superior estableció que al aplicar el test de laboralidad a las actividades desplegadas por las accionantes, se “evidencia que la demandada logró desvirtuar el carácter laboral de la prestación del servicio alegada, demostrando el carácter mercantil del servicio”; asimismo, al resolver el punto identificado como “trabajo personal, supervisión y control disciplinario”, señaló: “por tratarse de inmuebles cuya construcción debía cumplir con normativas de carácter legal, era necesario que la empresa verificara el cumplimiento de dichas normas por parte de las actoras en el cumplimiento de su gestión”.

En consecuencia, de lo trascrito, la sala ha establecido que para descartar que se trata de una relación de naturaleza trabajo, la alzada debe analizar si convergen los elementos básicos de la relación laboral: subordinación, salario y prestación de servicio por cuenta ajena.

Así expuesto, reiteró una doctrina jurisprudencial sobre el concepto de subordinación y reiteró los elementos que deben analizarse antes de declarar una determinada relación como mercantil:

(…)
Con respecto a la subordinación esta Sala de Casación Social ha establecido, entre otras, en sentencia N° 124 del 12 de junio de 2001, caso Román García Machado contra Banco Hipotecario de Inversión Turística de Venezuela, C.A. (INVERBANCO), que esta consiste:

(...) en la obligación que tiene el trabajador, de someterse a las órdenes y directrices que trace el empleador para el desenvolvimiento de su actividad laboral; ello, en virtud de que durante la jornada de trabajo, se ve mermada su capacidad de libre actuación, por no poder realizar, a su libre albedrío, cuestiones de índole laboral sin la autorización de su patrono (...).

Sin embargo, en la sentencia impugnada no se estableció en qué medida las características de la prestación de servicios de las ciudadanas Fátima Serrano y Mariana Vásquez se alejaban del ámbito de protección laboral, es decir, si estaban sometidas o no a un horario, al cumplimiento de directrices, cómo se compartían los riesgos, a quién le pertenecían los medios de producción, dónde y cómo se captaban los clientes, si era en un espacio físico propiedad de los trabajadores o en estructuras proporcionadas por la empresa.
(…)

Otro elemento fundamental de este tipo de procedimiento donde se pone en tela de juicio la naturaleza laboral de la prestación de servicios, es la distribución de la carga probatoria, al respecto la sentencia reitera:



(…)
Ahora bien, de conformidad con el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con la forma en que las accionadas den contestación a la demanda.

Artículo 135: Concluida la audiencia preliminar (…), el demandado deberá, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes, consignar por escrito la contestación de la demanda, determinando con claridad cuáles de los hechos invocados en la demanda admite como ciertos y cuáles niega o rechaza, y expresar asimismo, los hechos o fundamentos de su defensa que creyere conveniente alegar. Se tendrán por admitidos aquellos hechos indicados en la demanda respectiva, de los cuales al contestar la demanda, no se hubiere hecho la requerida determinación, expuestos los motivos del rechazo, ni aparecieren desvirtuados por ninguno de los elementos del proceso. (Destacados añadidos).

De acuerdo a lo expuesto en el artículo parcialmente transcrito, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará con los términos en que la parte accionada de contestación a la demanda, es decir, que el demandado tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor. Así pues, el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese presentado en la contestación el fundamento del rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos.

Al respecto, esta Sala de Casación Social en sentencia Nº 419 de fecha 11 de mayo de 2004 (caso: Juan Rafael Cabral Da Silva contra Distribuidora La Perla Escondida, C.A.), señaló lo siguiente:

1°) El demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió al trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de naturaleza laboral, por ejemplo la califique de mercantil. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).
(Omissis)
3°) Cuando el demandado no niegue la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral. Es decir, es el demandado quién deberá probar la improcedencia de los conceptos que reclama el trabajador. Asimismo, tiene el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor.
4°) Se tendrán como admitido aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, que el demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los actos, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.
5°) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, cuando el demandado no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor. (Destacados añadidos).
(…)


En el caso objeto de análisis, las codemandadas reconocieron que existió una prestación de servicios personales entre las partes, por lo que les correspondió a las mismas desvirtuar la presunción de laboralidad que opera a favor de las demandantes, es decir, debieron demostrar con pruebas fehacientes la naturaleza de la relación por ellas alegada. Ya que como se trascribió: “cuando en la contestación de la demanda se haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de naturaleza laboral, por ejemplo la califique de mercantil”, se distribuye la carga de la prueba en hombros del patrono de demostrar la naturaleza mercantil de los servicios.

Por otro lado, la sentencia le resta importancia al elemento exclusividad de la prestación del servicio, al momento de escudriñar en la naturaleza del servicio prestado, al establecer:
“Asimismo, debe destacarse que las demandantes no promovieron alguna prueba que evidenciara que prestaba servicios de manera exclusiva a las sociedades mercantiles demandadas, sin embargo, dicho aspecto no constituye un requisito para determinar o no, la naturaleza laboral de una referida relación, ya que esta Sala de Casación Social en sentencia Nº 797 de fecha 16 de diciembre de 2003, caso: teresa de Jesús García Viuda de Avendaño, contra Teleplastic, C.A., señaló: “aunque la exclusividad es un elemento frecuente en las relaciones de trabajo no es un elemento definitorio de las mismas, por lo que puede resultar perfectamente posible que un trabajador labore para dos empresas a la vez, más aún cuando por la naturaleza misma de la función, como son las ventas en distintos zonas del país, no está sometido a régimen, jornada, ni asistencia a la sede de la empresa, sino que se ejerce el control de su actividad mediante el control de los resultados de la misma”.

Cabe referir, que en la sentencia analizada, la magistrada no aplicó el test de laboralidad para llegar a la conclusión de que se trataba de una relación de trabajo, lo que demuestra que no es la única herramienta argumentativa posible dentro de este tipo de juicios, sin embargo, debemos aceptar que el test permite formular una sistematización de indicios, que tienen como objeto; distinguir lo fraudulento de lo que no lo es, clarificar las situaciones ambiguas, y por esta vía extender la protección de la legislación laboral a quienes prima facie estarían ejecutando trabajos o prestando servicios en virtud de una relación de naturaleza civil o comercial. En el caso de análisis, ante la inoperancia de la parte accionada de producir elementos `probatorios, la magistrada solo enumeró las funciones de la única de las demandadas que no tenia la demanda prescrita para llegar a la conclusión que se trata de una relación de trabajo, y en consecuencia, procedía el pago de prestaciones sociales, al establecer:

(…)
La ciudadana Fátima Serrano luego de captar al cliente, debía registrar los datos de negociación en un programa informático desarrollado para el Grupo Coyserca, luego preparar un expediente con los datos suministrados por los compradores y los apartamentos en venta, construidos por la empresa; los pagos correspondientes a la promesa de compraventa no eran depositados a su cuenta bancaria, sino a las señaladas por la constructora. Sus actividades y las de otros vendedores, eran supervisadas por la ciudadana Mariana Vásquez, quien aparece inscrita ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales como trabajadora del Grupo Coyserca.

Ambas ciudadanas estaban sometidas a las directrices proporcionadas por la constructora, como las relativas a las normas de comportamiento en las oficinas de la empresa, el uso de uniforme y carnets con el logo de la empresa; asimismo, se les realizaron pagos periódicos durante la prestación del servicio, que pueden catalogarse como la parte fija del salario mixto devengado por ellas.

En efecto, tal como se refirió al resolver sobre la procedencia del recurso de Casación, las codemandadas no cumplieron con la carga procesal de desvirtuar la presunción de laboralidad establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, y por el contrario, múltiples y concordantes indicios que en su conjunto confirman los hechos alegados por la parte actora, en los términos previstos en el artículo 117 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, derivados de estados de cuenta, comunicaciones internas emanadas de las empresas constructoras, y manuales de procedimiento.

Tomando en consideración que la carga de la prueba para desvirtuar la naturaleza laboral del vínculo recaía sobre las codemandadas, al no hacerlo se estima demostrada la relación de trabado respecto a las demandantes, siendo procedente el pago de los siguientes conceptos reclamados: …..
(…)

Análisis del caso PEDRO MARÍA GAGO MATUTE contra A.C. CLÍNICA DISPENSARIO PADRE MACHADO, Ponencia del Magistrado OMAR ALFREDO MORA DÍAZ. De fecha 1º de marzo de dos mil once.

La referida sentencia resuelve el recurso de casación interpuesto por un médico radiólogo, que alega que fue un trabajador subordinado de la accionada, sin embargo el juzgado superior consideró luego del estudio en conjunto de las pruebas aportadas a los autos, que la relación que se discute en esta oportunidad, es de naturaliza distinta a la laboral al tratarse de un trabajador independiente. Bajo la anterior premisa, ataca la sentencia recurrida fundamentándose en el tercer caso de suposición falsa. En este orden de ideas, expone en su denuncia que una vez aplicado el test de laboralidad, el juzgador incurre en el vicio delatado de falso supuesto ya que se tomo una premisa falsa, “referida a que supuestamente todos los médicos de la demandada prestan servicios en las mismas condiciones, lo cual no es cierto, toda vez que las condiciones de los radiólogos son distintas a la del resto de los médicos, en primer lugar, los radiólogos no reciben consulta externa mientras que el resto de los médicos si; y, en segundo lugar, los radiólogos tienen un jefe de servicio que les imparte instrucciones mientras que el resto de los médicos, no. Así las cosas, si bien el resto de los médicos de la demandada laboran de manera independiente al realizar sus labores mediante consultas externas y sin jefe de servicios; la situación de los radiólogos resulta diferente, prestando servicios de manera dependiente y subordinada”.

Así expuesto, la sala estableció que cuando se denuncie el tercer caso de suposición falsa, el cual se materializa cuando el Juez establece o da por cierto un hecho que deriva de una prueba inexacta. Por otro lado, recalca la sala, que ese hecho puede ser desvirtuado por otro elemento probatorio contenido en el expediente.

En el caso objeto de análisis el recurrente no preciso el establecimiento de un hecho derivado de una prueba inexacta, sino que desmonta la conclusión a la cual llega el sentenciador de Alzada, previo examen de las pruebas cursantes en autos.

En consecuencia de lo anterior, reitera el criterio de que las conclusiones a las que llega el juez no son suposición falsa de hechos, al restablecer:

(…)
Así las cosas, ha dicho esta Sala, que “…el mencionado vicio de suposición falsa, en cualquiera de sus tres sub-hipótesis, sólo puede cometerse en relación con un hecho establecido en el fallo, quedando fuera del concepto de suposición falsa, las conclusiones del Juez con respecto a las consecuencias jurídicas del hecho, porque en tal hipótesis se trataría de una conclusión de orden intelectual, que aunque errónea, no configuraría lo que la ley y la doctrina entienden por suposición falsa…” (Sentencia Nº 1001 del 22 de septiembre de 2010).

(…)

En orden de lo anterior, concluye la sala en que: “Se ha insistido, en el carácter especial del recurso de casación, y en el respeto a la soberanía de los Jueces de Instancia, sobre todo en aquellos casos en los que, bajo la orientación del denominado examen de indicios o test de laboralidad, determinan la naturaleza real de la relación que se discute, examen analítico que les ha permitido a los juzgadores esclarecer aquellas zonas grises del derecho del trabajo, como ocurre en el caso de los médicos”.

En cuanto a las conclusiones a las que llego el juez de Alzada, luego del estudio en conjunto de las pruebas aportadas a los autos, y que determinó en esta oportunidad luego de aplicar el test de dependencia, que es de naturaliza distinta a la laboral al tratarse de un trabajador independiente, y en este sentido, en su sentencia señaló, lo que de seguida transcribimos:

“…de la manera como fue determinado y ejecutado el trabajo, sin supervisión o control del trabajo que realizaba el actor, sin exclusividad para la demandada, sin inherencia de la accionada dando instrucciones sobre las personas atendidas por radiología; ni para la asignación de guardias, donde los médicos eran quienes establecían y organizaban sus guardias y suplencias; sin controles disciplinarios de ninguna naturaleza (asistencia y puntualidad), donde el accionante extendía una factura para que le pagaran los honorarios profesionales y con ese carácter de libre ejercicio por honorarios profesionales hacía su declaración al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT); que durante el transcurso de la relación -siete años, nueve meses y trece días-, no reclamó nunca el pago de vacaciones ni el pago de los intereses sobre prestaciones sociales; ni solicitó se le hiciera la retención del impuesto sobre la renta con el tratamiento de un trabajador subordinado; ni requirió durante el transcurso de la relación que se le suministrara la planilla de retención de trabajador subordinado (AR-C). Adicionalmente a esto, si entendemos la naturaleza jurídica y objeto social de la asociación civil demandada, que atiende a personas de pocos recursos, en el área de salud, sin perseguir lucro; donde la demandada circunscribe su actuación a dirigir una organización para cumplir metas humanas y los médicos colaboran con esa misión, y con esa intención de ambos se asocian, prestando un servicio sin ánimo laboral. Por esto es que no hay control disciplinario hacia los médicos, mantienen absoluta libertad en su prestación, al extremo que no consta a los autos esa circunstancia; incluso los testigos -apreciados o desechados por esta Alzada- están contestes en que nunca la administración de la accionada -“las hermanas”- ha amonestado o sancionado a un médico -incluyendo al actor- por alguna falta disciplinaria y esto es debido a la ausencia de relación de trabajo subordinado.
La circunstancia por sí sola de que la demandada suministrara los materiales e instrumentación para la realización de la tarea, resulta insuficiente para determinar la condición laboral o no de una prestación.
En el presente caso, por las pruebas de autos, valoradas bajo el principio de la comunidad de la prueba, independientemente de quien tenga la carga probatoria, se evidenció que el demandante actuaba con absoluta libertad en relación con la labor que desempeñaba como médico, sin estar sometido a las directrices y órdenes de otro que se llamaría patrono; estaba en libertad de cumplir su actividad en la forma que considerara conveniente, sin esperar que le impartieran instrucciones, en la atención ordinaria ni en la atención de emergencias, porque incluso podría liberarse de la obligación de alguna guardia, intercambiando la guardia con otro médico, a su libre arbitrio, sin injerencia de la demandada…”.

Por otro lado, la sala recalcó que si bien se declara que el mismo es un trabajador independiente que presta servicios para la accionada, no por ello la ley le confiere el derecho al pago de prestaciones sociales, al establecer:

(…)
Define el artículo 40, de la Ley Orgánica del Trabajo, al denominado trabajador no dependiente, entendido éste como “…aquella persona que vive habitualmente de su trabajo sin estar en situación de dependencia respecto de uno o varios patronos…”.

En el caso objeto de estudio, precisamente en virtud de la manera como fue determinado y ejecutado el trabajo del actor, el cual se manifestó sin exclusividad para la demandada, sin supervisión o control por parte de ésta y en el que mantuvo absoluta libertad en la prestación del servicio, es que la Alzada concluye, que se trata de un trabajador independiente sin vínculo de trabajo subordinado con la accionada, es decir, que se trata de una relación de naturaleza distinta a la laboral.

Explica la Sala, que al ser considerado el actor como un trabajador independiente, debe indefectiblemente, ser excluida la relación que se discute de la esfera laboral, pues si bien es cierto la Ley Orgánica del Trabajo les otorga la denominación de trabajadores, es precisamente la cualidad de dependencia, entre otros factores, lo que determina aquellas relaciones protegidas por la legislación laboral.

Por lo tanto, en el caso objeto de estudio, al ser calificado el actor como un trabajador independiente, mal podía la Alzada ordenar el pago de sumas pendientes por cobrar, las cuales, deberán ser discutidas en jurisdicción distinta a la laboral.
(…)
Análisis de la sentencia VILMA MENDOZA DÍAZ, caso TELECOMUNICACIONES NGTV, S.A., ponencia del Magistrado LUIS EDUARDO FRANCESCHI GUTIÉRREZ, de fecha 17 de febrero de dos mil once.

En esta sentencia, tal como lo establece la recurrente: “… versa la presente controversia sobre la consideración o no ‘como contrato de trabajo’ de la relación de (sic) mercantil como Directora Suplente y Vicepresidente de la Junta Directiva existió entre la demandante y nuestra representada, condición laboral que negamos.

En efecto, en la contestación de la demanda expusimos que, tal y como lo estableció esta Sala en tallo Nª (sic) 124 del 12 de junio de 200l (García Machado c/ INVERBANCO), no puede considerarse que la demandante estuviera subordinada laboralmente a nuestra representada por el hecho de ser Directora Suplente de la Empresa y Vicepresidente de la Junta Directiva, aunque reconocemos que la condición laboral de quien es Director según los estatutos sociales de una empresa y miembro de la Junta Directiva de la misma derivaría de funciones y acciones concretas y permanentes que como empleado de dirección realizara y las cuales negamos que en el caso concreto desempeñara la demandante.

(Omissis)

En el presente caso el Juez negó la aplicación de este ‘test de laboralidad’, señalando:

‘No se trata en este caso de aplicar la doctrina de la Sala de casación (sic) Social, sentada, entre otros, en fallo de 06 de diciembre de 2005, en relación con el trabajo de Arturo S. Bronstein y los criterios incorporados por la mencionada Sala, para determinar si existió o no relación de trabajo subordinado; lo que corresponde, con cargo a la demandada, es determinar si se desvirtuó por la accionada la presunción del Artículo 65, copiado en precedencia’ (…).



Así expuesto, como ya dijimos en el análisis de sentencias anteriores, la aplicación del test de laboralidad no es el único vehículo que tiene el juez para levantar el velo corporativo, en el presente caso, tanto el juez superior como la sala llegaron a la conclusión de que el recurrente mantenía una relación de naturaleza laboral con la trabajadora, ya que, en el proceso, no rebatió la presunción del artículo 65 de la LOT, luego del análisis de las pruebas sin aplicar –insisto- el test de laboralidad. Sin embargo, para la recurrente, tal como lo narro la sala; “…considera que la falta de aplicación del “test de laboralidad” es motivo suficiente para casar el fallo recurrido, y para evitar un alegato meramente formal –según indica– “aplica” dicho test a los fines de evidenciar la naturaleza de asesoría independiente del servicio prestado”.

Ahora bien, la sentencia es muy corta, pero lo que acabamos de acertar tiene sus bases en la máxima de la sala que trascribimos a continuación:
(…)
A este respecto, es importante señalar que, cuando en materia laboral se habla del imperio del «principio de la primacía de la realidad de los hechos sobre las formas o apariencias», su finalidad no se limita a esclarecer, a través del levantamiento del velo corporativo, una relación de naturaleza laboral que ha sido enmascarada con una relación mercantil o de otra índole, sino que, el propósito de dicho principio, es conocer la verdad de los hechos, reiterando la Sala la soberana apreciación de los jueces de instancia en determinar, según la Ley, pruebas, jurisprudencia y alegatos de las partes, la naturaleza de la relación discutida.
(…)

ANALISIS FINAL

En consecuencia, y para concluir con el presente análisis, cuando se trata de zonas grises, o cuando se tenga dudas de la verdadera naturaleza de la prestación del servicio, y se haga necesario el levantamiento del velo corporativo, para llegar a la verdad de una relación de naturaleza laboral que ha sido enmascarada con una relación mercantil o de otra índole, debe el juez analizar el caso concreto siguiendo en primer lugar lo establecido en la ley, en segundo lugar los hechos traídos a los autos por medio de las pruebas, en tercer lugar, lo dictaminado por la jurisprudencia sobre la distribución de la carga probatoria y métodos deductivos de la verdad (test de laboralidad) y en último término los alegatos de las partes. De conformidad con lo anterior podemos llegar a la conclusión que en materia de zonas grises no hay verdades absolutas sobre una determinada profesión u oficio, es decir no todo médico u abogado tiene una relación independiente o no subordinada con un determinado patrono, entre otros casos, ya que como lo establece la jurisprudencia contentiva del test de laboralidad, el juez debe analizar las circunstancias de hecho de cada caso en particular que permitan determinar la verdadera naturaleza jurídica de la prestación personal de servicio prestada.

Conforme a lo que antecede, debemos concluir que la jurisprudencia de zonas grises ha armado un método de deducción dirigido al juez a fin de que distinga lo fraudulento de lo que no lo es, para que clarificar las situaciones ambiguas, y por esta vía extender la protección de la legislación laboral a quienes prima facie estarían ejecutando trabajos o prestando servicios en virtud de una relación de naturaleza civil o comercial.

Prueba de ello, son las máximas más interesantes, entre ellas: 1) El elemento subordinación no es determinante en las nuevas formas de relación de trabajo modernas, ya que se ha aceptado que la subordinación puede existir no solo en las relaciones de tipo laboral sino en las de naturaleza civil y mercantil, 2) La ajenidad surge como fuente disipadora de las dudas que presenta la dependencia como eje central de una relación cualificada como laboral. 3) Para descartar que se trata de una relación de naturaleza trabajo, el juez debe analizar si convergen los elementos básicos de la relación laboral: subordinación, salario y prestación de servicio por cuenta ajena. 4) Se revierte la carga probatoria: cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de naturaleza laboral, por ejemplo la califique de mercantil. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo). 5) la exclusividad no es un elemento definitorio de las mismas, 6) Y en el proceso analítico el juez debe tomar en consideración todos los indicios del test de laboralidad: a) Forma de determinar el trabajo; b) Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo; c) Forma de efectuarse el pago; d) Trabajo personal, supervisión y control disciplinario; e) Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria; f) Otros: asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo, la exclusividad o no para la usuaria. Adicionalmente, los agregados por la Sala: a) La naturaleza jurídica del pretendido patrono. b) De tratarse de una persona jurídica, examinar su constitución, objeto social, si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas, realiza retenciones legales, lleva libros de contabilidad, etc. c) Propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación de servicio. d) La naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio, máxime si el monto percibido es manifiestamente superior a quienes realizan una labor idéntica o similar; e) Aquellos propios de la prestación de un servicio por cuenta ajena.




viernes, 13 de mayo de 2011

CONTROVERSIAS ENTRE PARTES, EN LAS INSPECTORIAS DEL TRABAJO

Ya en ensayos anteriores, llegue a la conclusión de que en los procedimientos de estabilidad absoluta ventilados en las inspectorías del trabajo pueden darse una casuística muy variada, por lo que pensar que el inspector solo debe verificar si se agotó o no el procedimiento de calificación de falta, para ordenar el reenganche, es una percepción restringida a lo que en la realidad puede ocurrir. Enumeremos los siguientes ejemplos: En primer lugar, el caso más corriente; el trabajador alega que fue despedido sin justificación alguna estando amparado por la inamovilidad absoluta especial originada por el decreto presidencial, o para aquellos trabajadores que devengan menos de tres salarios mínimos. En segundo lugar, si bien es un trabajador que devenga más de tres salarios mínimos se encuentra temporalmente protegido por una inamovilidad temporal o accidental, ejemplo; la relación se encuentra suspendida (vacaciones, o por reposo por enfermedad o accidente natural o laboral, permiso pre y post natal, inamovilidad de un año luego del parto, tanto para el padre o la madre, entre otros), o aquellas que nacen de la libertad sindical, ejemplo; la que nace de la intensión de registrar un sindicato, la temporal por conflictos colectivos, discusiones de convenciones colectivas, entre otras, y aquellas que nacen de leyes especiales como la ley de higiene y salud laborales; delegados de prevención. No obstante, los casos expuestos, pudiera suceder que un trabajador invoque la protección absoluta del empleo, alegando la naturaleza laboral de una relación de apariencia mercantil, es decir, que es un trabajador dependiente o subordinado, que trabaja por cuanta ajena y que percibe un salario, lo que invocaría a las llamadas zonas grises del derecho laboral y la consecuente aplicación del llamado test de laboralidad. Llegado a este punto, por experiencia he llegado a la conclusión, que en el proceso de estabilidad absoluta, si existe una verdadera contención de partes, patrono y trabajador, una la dialéctica procesal, es decir existe una interposición de una solicitud (pretensión) y la exposición de alegatos, asimismo una contestación, ya de las tres preguntas, el patrono debe dar cabida a sus excepciones perentorias y alegatos de fondo, por lo que, si la estrategia es negar los tres interrogantes pura y simplemente, precluirá la oportunidad de alegar hechos que serán objeto de prueba, y echará al traste la oportunidad de salir victorioso de la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos del trabajador. Cabe referir, que si bien en un proceso administrativo hecho contra la administración son válidos los alegatos en cualquier grado de procedimiento y no existe preclusividad absoluta del lapso de evacuación de pruebas de conformidad con el artículo 89 de la LOPA, en el proceso de estabilidad absoluta el inspector esta en el deber de garantizar el equilibrio y la igualdad entre las partes, por lo que no debe admitir hechos nuevos no avisados tanto en la solicitud como en la contestación, es decir existe una verdadera trabazón de hechos contrapuestos. Por lo que, las defensas o alegatos expuestos en los escritos de promoción de pruebas, ajenos a la solicitud y a la contestación deben tenerse irrelevantes o impertinentes, en este sentido debe negarse la evacuación de dichos medios probatorios. Así expuesto, entre otros casos complejos, pudiera suceder que el trabajador invoque la inamovilidad, ya que fue objeto de un vicio de consentimiento al momento de firmar su renuncia, o que su patrono lo hizo firmar un contrato a tiempo determinado para defraudar su estabilidad al trabajo y burlar su condición de trabajador bajo contrato de trabajo a tiempo indeterminado, y que puede ocurrir de tres formas; el contrato no esta fundamentado en ninguna de las causales del artículo 77 de la LOT, o habiéndose fundamentado en el referido artículo, dichas causales son mentiras, en segundo término, se le haga trabajar por segunda vez un periodo de prueba en una actividad igual o conexa a una ya desempeñada por el trabajador en la empresa (ex artículo 25 RLOT), y en tercer lugar, no menos frecuente, que el patrono quiera novar el contrato a tiempo indeterminado del trabajador haciéndole firmar un nuevo contrato de trabajo, violándole sus derechos adquiridos, en consecuencia, si ello llega a suceder el trabajador sería acreedor de inamovilidad desde el primer día de trabajo, en el caso de un segundo contrato a tiempo de prueba, o la firma de un contrato a tiempo determinado sin fundamento en el artículo 77 de la LOT (ex artículo 25 RLOT parágrafo primero). Otro ejemplo, sería que el patrono alegue que el trabajador es eventual, o es un trabajador de dirección, en cuyo caso, al igual que cuando se niega la naturaleza laboral de la prestación de servicios, al aceptar el patrono la prestación del servicio, cualquiera sea su naturaleza, se activa la presunción de laboralidad establecida en el artículo 65 de la LOT, por lo que se distribuye la carga probatoria exclusivamente sobre los hombros de la patronal, a fin de que demuestre la naturaleza civil, mercantil o eventual del servicio, según el caso. Para concluir, pudiera alegar el patrono, que el contrato de trabajo a tiempo determinado es legal y que el trabajador no tiene estabilidad laboral sino el derecho a la indemnización de daños y perjuicios (ex artículo 110 LOT), o que existe falta de jurisdicción ( gana más de tres salarios mínimos, o es un trabajador de confianza) y debe acudir al poder judicial, o la acción esta caduca porque dejó transcurrir fatalmente los 30 días continuos para solicitar el reenganche, o el más común de todos los alegatos; niega la relación de trabajo para obligar al trabajador a probar. En cuanto a la negación de la relación de trabajo, recordemos que puede hacerse de manera absoluta o de manera parcial, en ambos casos el trabajador tiene la carga probatoria de demostrar la prestación del servicio. Esta última estrategia se utiliza para decir; que si bien el trabajador presto servicios para la empresa, laboro hasta una fecha x, por lo que transcurrió con creses el lapso de 30 días continuos para ponerse a derecho. Como puede observarse, en las inspectorías del trabajo puede pasar casi de todo, llegado a este punto podemos concluir que la doctrina y la jurisprudencia de la sala social sobre la distribución de la carga probatoria tiene vital importancia, ya que como vimos no solo el caso más obvio se ventila dentro de las inspectorías del trabajo.

sábado, 18 de diciembre de 2010


AMPARO LABORAL PARA EJECUTAR LA PROVIDENCIA ADMINISTRATIVA EN SEDE JURISDICCIONAL, REQUISITOS DE PROCEDENCIA.

Uno de los supuestos actuales de utilización del amparo laboral, radica en la interposición de este recurso extraordinario, con el objeto de pedir la ejecución en vía jurisdiccional de lo decidido en las providencias administrativas de reenganche y pago de salarios caídos. Como ya hemos comentado a lo largo de este blog, el empleo de este medio, se debe a la aparición de nuevas situaciones complejas que tienen como raíz la inamovilidad por decreto presidencial, la cual tiene en nuestro país 9 años de constantes prorrogas. Así expuesto, la jurisprudencia en un primer momento negó la posibilidad de accionar el amparo para materializar lo contenido en dichas providencias, alegando que es la administración la que está en la obligación de hacer ejecutar sus propios actos conforme lo establece la ley, y así evitar la avalancha de amparos en los tribunales del país. Sin embargo, si bien la sentencia de la Sala Constitucional de fecha 14 de diciembre de 2006 caso GUARDIANES VIGIMÁN, S.R.L., se expresó que; sólo se empleará este medio excepcional cuando el incumplimiento afecte un derecho constitucional, por lo que puede recurrirse al amparo constitucional, para exigir un mandamiento judicial que consista en una conducta que debió instarse directamente en sede administrativa. Los tribunales de la República han entendido que el incumplimiento de reenganchar obviamente viola el artículo 87 de la CRBV, por lo que han enumerado varios requisitos de forma y de fondo que deben verificarse antes de declarar con lugar un decreto de amparo que constriña al patrono al reenganche y pago de salarios caídos de un trabajador so pena de incurrir en el delito de desacato, punto que estudiaremos más adelante. Así expuesto, resulta de mucha importancia su estudio, ya que son el fundamento para las alegaciones y pruebas del abogado del trabajador, y de impretermitible importancia para la defensa del representante de la empresa que busca frustrar la pretensión de reenganche y pago de salarios caídos por este medio.

PRIMERO: La parte querellante en amparo debe promover o anexar al escrito de amparo constitucional el expediente de sanción, en donde se demuestre que se haya sustanciado y culminado definitivamente el procedimiento de sanción al cual hace referencia la Sentencia emanada de la Sala Constitucional Nº 2308, de fecha 14 de diciembre de 2006 caso GUARDIANES VIGIMÁN, S.R.L., QUE ES DE OBLIGATORIO CUMPLIMIENTO PARA QUE SEA ACORDADA LA TUTELA CONSTITUCIONAL AL ACCIONANTE EN AMPARO. En este sentido, la sentencia establece en su parte pertinente lo siguiente:
(…)
Como se observa, la Sala ha sido del criterio, reiterado en fecha reciente para el caso concreto de los actos emanados de las Inspectorías del Trabajo, de que la ejecución de las decisiones administrativas debe ser exigida primeramente en vía administrativa y, en caso de no ser fructífera la gestión, agotado como haya sido el procedimiento de multa previsto en la Ley Orgánica del Trabajo Título XI, podría recurrir a los mecanismos jurisdiccionales ordinarios de los que conocen los tribunales de lo contencioso administrativo.

De ese modo, sólo en situación excepcional cuando el incumplimiento afecte un derecho constitucional, puede recurrirse al amparo constitucional, para exigir un mandamiento judicial que consista en una conducta que debió instarse directamente en sede administrativa, como en principio es el caso de autos. La naturaleza del amparo constitucional, tal como es la pacífica jurisprudencia de esta Sala, es la de un mecanismo extraordinario, que sólo procede cuando se han agotado las vías ordinarias o, en caso adicional, cuando no es posible exigir ese agotamiento en vista de las circunstancias del caso concreto y de la urgencia de resolución de la controversia.
(…)

Siguiendo este orden de ideas, y conforme al criterio sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en el caso de los actos emanados de las Inspectorías del Trabajo, la ejecución de las decisiones administrativas debe ser necesariamente exigidas primeramente en vía administrativa y, en caso de no ser fructífera la gestión, y agotado el procedimiento de multa previsto en la Ley Orgánica del Trabajo, podrá recurrir a los mecanismos jurisdiccionales ordinarios. Es decir, si no hubo en sede administrativa el agotamiento íntegro de la vía administrativa con la notificación al patrono de la multa impuesta, no se cumplió con un requisito por demás necesario para la interposición del Recurso de Amparo Constitucional en sede jurisdiccional, y por tanto, vinculante para declararlo procedente.

Sobre este punto, reciente jurisprudencia de la Sala Político Administrativa, la cual al momento de escribir el presente ensayo no poseo, estableció que solo hace falta que se pruebe que por lo menos el procedimiento de sanción fue iniciado, en consecuencia, recomiendo esperar que conste en el expediente de multa la notificación de la patronal efectivamente realizada. Así recomendado, pida copia certificada del expediente de multa hasta la notificación y lleve impresa la sentencia que aminora el requisito de culminación del procedimiento de sanción, no vaya usted a caer con un juez que no le crea y le declare inadmisible el amparo, o peor aún improcedente luego de la audiencia oral y pública de amparo.

¿Cuándo Promover y Evacuar las Pruebas en Amparo? Es de vital importancia saber que el expediente de sanciones debe acompañarse al escrito de formalización de amparo constitucional o en su defecto promoverlo como medio probatorio, sino lo hacemos en el escrito de formalización precluye fatalmente su demostración en el proceso, así que como dicen coloquialmente -a llorar al valle-, en consecuencia, le van a impugnar cualquier intento de hacer demostraciones extemporáneas sobre este particular, ya que se violentaría el debido proceso de su adversario. Sobre este particular también la jurisprudencia vinculante de la Sala Constitucional en sentencia numero 07, Expediente 10 de Fecha 01 de Febrero del 2000 caso José Amado Mejía Betancourt y José Sánchez Villavicencio, con ponencia del magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, estableció lo siguiente:
(…)
1.- Con relación a los amparos que no se interpongan contra sentencias, tal como lo expresan los artículos 16 y 18 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, el proceso se iniciará por escrito o en forma oral conforme a lo señalado en dichos artículos; pero el accionante además de los elementos prescritos en el citado artículo 18 deberá también señalar en su solicitud, oral o escrita, las pruebas que desea promover, siendo esta una carga cuya omisión produce la preclusión de la oportunidad, no solo la de la oferta de las pruebas omitidas, sino la de la producción de todos los instrumentos escritos, audiovisuales o gráficos, con que cuenta para el momento de incoar la acción y que no promoviere y presentare con su escrito o interposición oral; prefiriéndose entre los instrumentos a producir los auténticos. El principio de libertad de medios regirá estos procedimientos, valorándose las pruebas por la sana crítica, excepto la prueba instrumental que tendrá los valores establecidos en los artículos 1359 y1360 del Código Civil para los documentos públicos y en el artículo 1363 del mismo Código para los documentos privados auténticos y otros que merezcan autenticidad, entre ellos los documentos públicos administrativos.
(…)

SEGUNDO: La jurisprudencia de las Cortes de lo Contencioso Administrativo han estableció que a los fines de solicitar y proceder efectivamente la ejecución de un acto administrativo de naturaleza laboral, es necesario que se determine lo siguiente: 1) Que no hayan sido suspendidos los efectos del acto administrativo cuya ejecución se solicita o declarado su nulidad; 2) Que exista una abstención de la Administración en ejecutar su acto y/o contumacia del patrono en ejecutarlo; 3) Que exista violación a derechos constitucionales del trabajador beneficiado con el acto administrativo. Y como CUARTO REQUISITO la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, además de los requisitos anteriores, exige un cuarto requisito en la sentencia N° 169 del 21 de febrero de 2005 (caso: José Gregorio Carma Romero), el cual fue ratificado por la Sala Constitucional en la sentencia mencionada ut supra, y el mismo es del tenor siguiente:


“De manera que, importa destacar que visto que no se está pretendiendo atribuirle al amparo constitucional la idoneidad o cualidad de lograr la ejecución de un acto administrativo, pues la finalidad no es otra que la de buscar la protección de los derechos constitucionales involucrados, cuando el acto administrativo, estrictamente de naturaleza laboral cumpla una serie de presupuestos; al respecto, es oportuno señalar que la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en casos análogos (Vid. Sentencia de fecha 28 de mayo de 2003. Caso: Gustavo Briceño, entre otras), estableció que a los fines de solicitar y proceder efectivamente la ejecución de un acto administrativo de naturaleza laboral, es necesario que se determine lo siguiente: 1) Que no hayan sido suspendidos los efectos del acto administrativo cuya ejecución se solicita o declarado su nulidad; 2) Que exista una abstención de la Administración en ejecutar su acto y/o contumacia del patrono en ejecutarlo; 3) Que exista violación a derechos constitucionales del trabajador beneficiado con el acto administrativo.
Aunado a lo anterior, este Órgano Jurisdiccional estima necesario, como consecuencia de la actitud constante de las Inspectorías del Trabajo de todo el territorio nacional de dictar Providencias Administrativas que no cumplen u omiten el procedimiento establecido en la Ley Orgánica del Trabajo (artículo 454), lo que acarrea como resultado que las mismas violen o menoscaben derechos constitucionales referentes a la defensa y al debido proceso de las partes intervinientes en los procedimientos administrativos sustanciados ante tales instancias administrativas, y en aras de garantizar la tutela judicial efectiva, agregar un nuevo elemento: 4) que no sea evidenciable que la autoridad administrativa haya violentado alguna disposición constitucional’. (Negritas de la Corte).

DE CONFORMIDAD CON LO PRECISADO, SE OBSERVA QUE, SIGUIENDO LOS CRITERIOS FIJADOS POR LA CORTE PRIMERA EN LA SENTENCIA PARCIALMENTE TRANSCRITA SUPRA- SI BIEN ES POSIBLE SOLICITAR LA EJECUCIÓN DE UNA PROVIDENCIA ADMINISTRATIVA DICTADA POR UNA INSPECTORÍA DEL TRABAJO POR LA VÍA DEL AMPARO CONSTITUCIONAL, NO OBSTA PARA QUE DEBAN VERIFICARSE CIERTAS CONDICIONES PARA SU PROCEDENCIA.

Por otra parte en sentencia N° 308 (caso: Luzely Petrocini) de fecha 7 de marzo de 2005, de esta Corte, se precisó respecto al cuarto requisito que:
‘Este requisito adicional, que requiere una apreciación previa de la constitucionalidad del acto cuya ejecución se demanda, encuentra sustento en las orientaciones que debe guiar la labor de juzgamiento del Juez de amparo constitucional, fijadas con fuerza vinculante por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante su sentencia N° 7 de fecha 1° de febrero de 2000, enunciadas de la forma siguiente: (i) lo que se pide como efecto del amparo puede no ser vinculante para el Juez, ya que el proceso de amparo no se rige por el principio dispositivo, siendo lo importante la situación jurídico-fáctica ocurrida en contravención de derechos y garantías constitucionales, y los efectos que ella produce; (ii) lo relevante para el Juez de amparo son los hechos que constituyen las violaciones, antes que los pedimentos; (iii) no puede el Juez atarse a las equivocaciones de los presuntos agraviados al calificar el derecho o garantía infringidos, o la norma aplicable; y (iv) el Juez de amparo puede cambiar la calificación jurídica de los hechos y restaurar situaciones, partiendo de premisas jurídicas diferentes a las señaladas en la solicitud de amparo.
Tales lineamientos, que desde la perspectiva de la referida Sala aparecen como potestad del Juez Constitucional, permite a éste examinar in limine litis la constitucionalidad del acto, hecho u omisión que se denuncia como conculcado, puesto que, en caso de que dicha pretensión no sea legítima, esto es, que no sea tutelada o tutelable por el ordenamiento jurídico, mal puede crear derechos en cabeza de quien así los reclama y menos aún, pretender su tutela jurisdiccional.
Siendo ello así, debe acotarse también que el Juez Constitucional tiene el deber ex suprema lege, de eximirse o abstenerse de acordar la tutela jurídica invocada siempre y cuando la pretensión deducida por la parte que así lo solicita sea ilegítima en los términos antes expresados”.


El cuarto requisito, en mi opinión es el más importante, nos permitirá demostrarle al juez de amparo que el acto administrativo es inconstitucional. Aquí el abogado tiene una nueva oportunidad de control constitucional si ha fracasado su pretensión de suspensión de efectos en el procedimiento de nulidad con amparo cautelar que interpusiere contra el acto admnistrativo, ya que el acto es oral y puede obtener la atención completa del juez que esta en la obligación de contestar a todos y cada uno de nuestros alegatos de inconstitucionalidad. Por otro lado, no existe prejudicialidad entre la demanda de nulidad y el amparo constitucional, interpuestos contemporáneamente, la única posibilidad es que el juez haya suspendido los efectos del acto administrativo en la demanda de nulidad, en este caso existiría una causal de improcedencia. Cabe referir, que son tantas las causas de inconstitucionalidad de un acto administrativo que no basta el presente ensayo para explicar tan extensa casuística, sin embargo, son las contenidas en el artículo 26, 49 y 257 de la CRBV fundamentalmente. La causa que anule el acto por este motivo debe ser influyente, trascendente, para las resultas del procedimiento administrativo. Si se silenciaron pruebas deben ser decisivas, que de ser valoradas hubieran cambiado la decisión final radicalmente. Si va a alegar violaciones al debido proceso acuse formas esenciales de orden público, no denuncie la violación de normas que usted mismo haya subsanado o prestado su aquiescencia con la continuidad procesal. Recuerde que el juez va a aplicar el artículo 257 de la CRBV y no anulará el acto por meros formalismos. Es decir, debemos saber que el acto de la administración se rige por principios distintos al jurisdiccional, no se habla de exhaustividad procesal sino de globalidad procesal, y de motivación suficiente, por lo que no se anulará un acto en el cual la administración hizo una valoración global de los medios probatorios sin entrar a valorar medios de prueba intrascendentes, o una motivación exigua o breve, ello se explica, porque no puede pedírsele a la administración la técnica de un juez. Por último, recuerde que el tribunal competente para interponer el amparo laboral es el Tribunal de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de conformidad con la sentencia de la Sala Constitucional número 955, de fecha 23 de Septiembre de 2.010.