domingo, 24 de julio de 2011

INDICIOS PARA LEVANTAR EL VELO CORPORATIVO, EL DESCIFRADO DE ZONAS GRISES.

Establecer que un abogado o un médico tienen siempre respecto del beneficiario de su servicio una relación independiente o comercial, o que el accionista de la empresa no tiene una relación de trabajo, etc, no son hoy, a la luz de la jurisprudencia verdades absolutas, en consecuencia el juez debe aplicar indicios a cada caso particular, que le permitan distinguir los tres elementos de la relación de trabajo, es decir, el pago de un salario, el trabajo por cuenta ajena y la subordinación, o como lo establece la sala social al determinar la utilidad del llamado test de dependencia, el cual en palabras de la sala; “permite formular una sistematización de indicios, que tienen como objeto; distinguir lo fraudulento de lo que no lo es, clarificar las situaciones ambiguas, y por esta vía extender la protección de la legislación laboral a quienes prima facie estarían ejecutando trabajos o prestando servicios en virtud de una relación de naturaleza civil o comercial”. En esta oportunidad, analizo al azar varias sentencias de la sala social de este año 2.011, que trata sobre este asunto en la actualidad, en el cual llego a interesantes conclusiones, lo cual hago de la forma que sigue:

Análisis sentencia caso ISMAEL ANTONIO MORALES y ROSALINO MORALES ZERPA, contra CERVECERÍA POLAR, C.A. Ponencia del Magistrado LUIS EDUARDO FRANCESCHI GUTIÉRREZ. De fecha 31 de marzo de dos mil once.

La sentencia objeto de análisis, trata nuevamente de las franquicias de distribución de la sociedad de comercio CERVECERÍA POLAR, C.A.. Cabe referir, resumidamente, que sube el citado caso a casación, por haber declarado parcialmente con lugar la demanda el tribunal superior, en donde a uno de los socios de la empresa franquiciante denominada Comercial Morales, C.A., se le reconoce la relación como de naturaleza laboral, y al otro socio de la misma empresa como de naturaleza comercial o mercantil. Ante esta extraña contradicción, fundamentada el tribunal superior su decisión en la admisión relativa de los hechos de la demandada por no asistir a la prolongación de la audiencia preliminar y en el acervo probatorio de autos. Entre las doctrinas más importantes de la sentencia en cuestión, están las siguientes máximas:

PRIMERO: El hecho controvertido, o el punto medular de la litis devino en la calificación jurídica de la prestación de servicio realizada por los demandantes con fundamento en que la vinculación que existió entre ellos se limitaba a una relación netamente mercantil.

Así expuesto, define primeramente la sala la relación de trabajo, expresando que:

(…)
Las normas sustantivas del trabajo conciben la relación laboral como una prestación personal de servicio remunerada, que se realiza por cuenta ajena y bajo la dependencia de otro.
(…)
Seguidamente la sala define el concepto de ajenidad y luego transcribe la jurisprudencia contentiva del test de laboralidad, ya que el elemento subordinación no es determinante en las nuevas formas de relación de trabajo modernas, ya que se ha aceptado que la subordinación puede existir no solo en las relaciones de tipo laboral sino en las de naturaleza civil y mercantil, en consecuencia, es la ajenidad el elemento determinante para calificarla de laboral, así expuesto, la sala reiteró:

(…)
La expresión “por cuenta ajena”, o ajenidad, como elemento característico del vínculo laboral, ha sido objeto de múltiples estudios, tanto por la doctrina como por la jurisprudencia de este alto Tribunal.

Al rrespecto, esta Sala en sentencia Nº 702 de fecha 27 de abril de 2006 (caso: Francisco Juvenal Quevedo Pineda, contra sociedad mercantil Cervecería Regional C.A.) estableció:

La acepción clásica de la subordinación o dependencia se relaciona, con el sometimiento del trabajador a la potestad jurídica del patrono, y que comprende para éste, el poder de dirección, vigilancia y disciplina, en tanto que para el primero es la obligación de obedecer.

Por lo general todos los contratos prestacionales contienen la subordinación como elemento para la adaptación conductual de las partes a los fines de garantizar la concreción del objeto mismo del negocio jurídico, de tal manera que la dependencia no puede continuar considerándose el eje central y casi exclusivo para calificar una relación como de naturaleza laboral.

Pero entiéndase, que no por ello disipa su pertinencia, perdura como elemento indubitable en la estructura de la relación laboral pero debe complementarse con otros elementos y nuevos criterios.

De esto surge la utilidad de la ajenidad como elemento calificador de las relaciones enmarcadas en el Derecho del Trabajo, la cual viene a suplir las inconsistencias que presenta la dependencia como eje medular de la relación laboral.

Cuando quien presta el servicio se inserta dentro de un sistema de producción, añadiendo valor al producto que resulta de ese sistema, el cual pertenece a otra persona, dueña de los factores de producción, que asume los riesgos del proceso productivo y de la colocación del producto, obligándose a retribuir la prestación recibida; es lógico justificar que este ajeno adquiera la potestad de organizar y dirigir el mecanismo para la obtención de tales frutos, y es precisamente en este estado cuando la dependencia o subordinación se integra al concepto de ajenidad, como una emanación de la misma. De modo que el trabajo dependiente deriva del hecho de prestar un servicio por cuenta de otro.

Todas las conclusiones expuestas por esta Sala resultan encauzadas a la aplicación de un sistema que la doctrina ha denominado indistintamente ‘test de dependencia o examen de indicios’.

Arturo S. Bronstein, señala que el test de dependencia es una de las herramientas esenciales para determinar cuando una persona que ejecuta un trabajo o presta un servicio a favor de otra, ha establecido o no una relación de trabajo con la misma. A través de los mismos se puede formular una sistematización, con el fin de distinguir lo fraudulento de lo que no lo es, clarificar las situaciones ambiguas, y por esta vía extender la protección de la legislación laboral a quienes prima facie estarían ejecutando trabajos o prestando servicios en virtud de una relación de naturaleza civil o comercial. A tal efecto, expuso una lista de los criterios, o indicios, que pueden determinar el carácter laboral o no de una relación entre quien ejecuta un trabajo o presta un servicio y quien lo recibe, propuesta en el proyecto de recomendación sobre el trabajo en régimen de subcontratación que la Conferencia de la OIT examinó en 1997 y 1998:

a) Forma de determinar el trabajo;
b) Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo;
c) Forma de efectuarse el pago;
d) Trabajo personal, supervisión y control disciplinario;
e) Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria;
f) Otros: asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo, la exclusividad o no para la usuaria. (Arturo S. Bronstein, Ámbito de Aplicación del Derecho del Trabajo, Ponencia del Congreso Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Caracas-Venezuela 6-8 de mayo de 2002. Pág. 22).

Adicionalmente, la Sala ha incorporado a los criterios arriba presentados, los siguientes:

a) La naturaleza jurídica del pretendido patrono.
b) De tratarse de una persona jurídica, examinar su constitución, objeto social, si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas, realiza retenciones legales, lleva libros de contabilidad, etc.
c) Propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación de servicio.
d) La naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio, máxime si el monto percibido es manifiestamente superior a quienes realizan una labor idéntica o similar;
e) Aquellos propios de la prestación de un servicio por cuenta ajena.

De tal modo que el análisis de las circunstancias de hecho de cada caso en particular permitan determinar la verdadera naturaleza jurídica de la prestación personal de servicio prestada.



La sala concluye, que el llamado test de dependencia, permite formular una sistematización de indicios, que tienen como objeto; distinguir lo fraudulento de lo que no lo es, clarificar las situaciones ambiguas, y por esta vía extender la protección de la legislación laboral a quienes prima facie estarían ejecutando trabajos o prestando servicios en virtud de una relación de naturaleza civil o comercial.

Consideramos como la parte más importante de la sentencia, la que a continuación transcribimos de manera fiel:

(…)
De la revisión de las actas procesales, como del criterio jurisprudencial expuesto, la Sala observa que la dependencia y la subordinación están presentes en todos los contratos prestacionales –civiles, laborales y mercantiles– con la finalidad de garantizar el cumplimiento del objeto o negocio jurídico pactado; de tal modo que la dependencia no debe considerarse el punto exclusivo para calificar una relación como de naturaleza laboral, por lo que a la luz de las nuevas tendencias jurisprudenciales del hecho social trabajo, surge la ajenidad como fuente disipadora de las dudas que presenta la dependencia como eje central de una relación cualificada como laboral.

Así las cosas, existe ajenidad cuando quien presta el servicio personal –trabajador– se hace parte del sistema de producción, añadiendo valor al producto que resulta de ese sistema, el cual pertenece a otra persona –patrono–, dueña de los factores y quien asume los riesgos del proceso y de la colocación del producto –ajenidad–, obligándose a retribuir la prestación recibida –remuneración–, por tanto, ese ajeno organiza y dirige el mecanismo para la obtención de tales frutos, y es justo allí cuando la dependencia o subordinación se integran al concepto de ajenidad, coligiendo así que el trabajo dependiente deriva del hecho de prestar un servicio por cuenta de otro.
(…)

En este orden de ideas, concluye la sala aplicando el test de laboralidad de la siguiente manera:
(…)
Así las cosas, esta Sala, a los fines de escudriñar si en el caso concreto la empresa demandada logró desvirtuar la presunción de laboralidad a favor del actor, aplicará los criterios que han sido señalados por la doctrina y que fueron ampliados por vía de jurisprudencia, como es el denominado “test de dependencia o examen de indicios”, en los términos que siguen:

a) Forma de determinar el trabajo: venta de los productos exclusivos que le suministraba la empresa Cervecería Polar, C.A., tales como cerveza y malta, y cualquier otro producto de Cervecería Polar, C.A., en una ruta exclusiva y delimitada, bajo los precios y modalidades fijados por la empresa.

b) Tiempo y otras condiciones de trabajo: quedó demostrado que los actores compraban la mercancía a la demandada en nombre de la compañía por ellos constituida, para ser distribuida a los clientes que se encontraban en la zona exclusiva determinada por la accionada, para lo cual se elaboraba una factura con los membretes de ambas compañías.

c) Forma de efectuarse el pago: del contrato de concesión y de franquicia quedó demostrado que consistía en la compra venta de productos elaborados por la demandada, que se pagaban de contado o en cheque a nombre de la compañía, y a los precios establecidos por ésta.

d) Trabajo personal, supervisión y control disciplinario: la distribución de los productos, era realizada por los actores con ayudantes contratados por su cuenta, bajo un horario de acuerdo con su convivencia y los de su clientela.

e) Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria: de las actas del expediente se desprende que el vehículo utilizado por los actores para la distribución de los productos era propiedad de la sociedad mercantil Comercial Morales, C.A. y que los gastos de mantenimiento del vehículo, tales como gasolina, aceite, lavado, entre otros, corrían por cuenta de la compañía mercantil que éstos habían constituido.

f) Otros: asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo, la exclusividad o no para la usuaria: quedó demostrado que el actor asumía las ganancias o pérdidas de su trabajo. En relación con la exclusividad para la usuaria, se evidencia del contrato de concesión y de franquicia que los actores solo podían distribuir en determinada zona los productos elaborados por la demandada.
Otros criterios utilizados por la Sala:

a) Naturaleza jurídica del pretendido empleado, si es persona jurídica, su constitución, objeto social, si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas, realiza retenciones legales, lleva libros de contabilidad, etc.: se trata de una persona jurídica denominada actualmente Comercial Morales, C.A., cuyo objeto social es la compra al por mayor de cervezas, malta, bebidas gaseosas, hielo, licores en general y su reventa al detal o al mayor, además de todo otro acto de lícito comercio; constituida en principio como una sociedad de responsabilidad limitada, en diciembre de 1978, con un capital de Bs. 40.000,00; hoy compañía anónima con un capital social al año 1997, según se evidencia en autos de diez millones de bolívares (Bs. 10.000.000,00), suscrito y pagado por Rosalino Morales, como propietario de treinta acciones, Yubiry Edén Morales, como propietaria de treinta acciones e Ismael Morales, propietario de nueve mil novecientas cuarenta acciones. En cuanto a las cargas impositivas y las retenciones legales, quedó demostrado en autos que durante el tiempo de la relación, declaró impuestos.

b) Propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación de servicio: quedó demostrado, tal como se indicó antes, que el vehículo utilizado por el actor identificado, para la distribución de los productos es de su propiedad.

Determinado lo anterior, observa esta Sala de todo el análisis del material probatorio, conjuntamente con el test de dependencia realizado, que quedó desvirtuada la presunción de la relación laboral de los servicios alegados por el demandante, ya que la actividad desplegada versaba sobre la figura del distribuidor independiente, cuya prestación de servicio no está amparada por la legislación sustantiva laboral, la cual se materializó a través de los contratos de concesión y de franquicia suscritos entre la empresa Cervecería Polar, C.A. y Comercial Morales, C.A., que ésta adquiría los productos elaborados por aquélla, y los revendía a los clientes de la zona que tenía asignada, cuya actividad era realizada con el vehículo de su propiedad y con el personal contratado por la sociedad mercantil Comercial Morales, C.A, asumiendo por cuenta propia los riesgos y responsabilidades que corresponden a una sociedad mercantil, así como los costos y gastos del personal y del transporte utilizado.

En consecuencia, resulta sin lugar la demanda propuesta por los ciudadanos ISMAEL ANTONIO MORALES y ROSALINO MORALES ZERPA, contra la sociedad mercantil CERVECERÍA POLAR, C.A. Así se resuelve.
(…)

De las conclusiones precedentes, la sala da principal importancia a las formas mercantiles, por otro lado, se percata que la misma está activa, que realiza pagos impositivos, que asume ganancias y perdidas, que contrata su personal, y que ambos podían sustituirse, asimismo concluyó que ambos actores por el hecho de ser socios mantenían una sujeción patrimonial con la empresa Comercial Morales, C.A, por lo que sin distinción mantenían una relación de naturaleza mercantil con CERVECERÍA POLAR, C.A.

Análisis del caso FÁTIMA YAMILKA SERRANO CASTILLO y MARIANA DEL VALLE VÁSQUEZ BARRIOS, contra CONSTRUCCIONES Y SERVICIOS, C.A. (COYSERCA), GRUPO COYSERCA, C.A., y TÉCNICA Y MANTENIMIENTO, C.A. (TEYMACA) Ponencia de la Magistrada Dra. CARMEN ELVIGIA PORRAS DE ROA, de fecha 10 de marzo de dos mil once.

Alegan las formalizantes, que entre ellas y entre el grupo económico COYSERCA, existió una relación laboral que en el caso de la ciudadana Mariana Del Valle Vásquez Barrios se mantuvo desde el 3 de enero de 2001 hasta el 29 de junio de 2007, y para la ciudadana Fátima Serrano desde el 3 de marzo de 2001 hasta el 31 de mayo de 2007, sin embargo, las codemandadas pretenden demostrar que la ciudadana Mariana Vásquez laboró desde el 3 de enero de 2001 hasta el 31 de enero de 2007, y que el día siguiente habría comenzado una supuesta relación de carácter mercantil hasta el 29 de abril de 2007; y que la ciudadana Fátima Serrano, habría laborado desde el 3 de marzo de 2001 hasta el 30 de septiembre de 2001, una segunda relación de carácter mercantil, con visos de relación laboral, desde el 1º de junio de 2003 hasta el 31 de enero de 2007, sin probar la existencia de tal contrato mercantil.

Así expuesto, la sala ante la denuncia de violación del artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo y 5 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, casó la sentencia, ya que el Juez Superior estableció que al aplicar el test de laboralidad a las actividades desplegadas por las accionantes, se “evidencia que la demandada logró desvirtuar el carácter laboral de la prestación del servicio alegada, demostrando el carácter mercantil del servicio”; asimismo, al resolver el punto identificado como “trabajo personal, supervisión y control disciplinario”, señaló: “por tratarse de inmuebles cuya construcción debía cumplir con normativas de carácter legal, era necesario que la empresa verificara el cumplimiento de dichas normas por parte de las actoras en el cumplimiento de su gestión”.

En consecuencia, de lo trascrito, la sala ha establecido que para descartar que se trata de una relación de naturaleza trabajo, la alzada debe analizar si convergen los elementos básicos de la relación laboral: subordinación, salario y prestación de servicio por cuenta ajena.

Así expuesto, reiteró una doctrina jurisprudencial sobre el concepto de subordinación y reiteró los elementos que deben analizarse antes de declarar una determinada relación como mercantil:

(…)
Con respecto a la subordinación esta Sala de Casación Social ha establecido, entre otras, en sentencia N° 124 del 12 de junio de 2001, caso Román García Machado contra Banco Hipotecario de Inversión Turística de Venezuela, C.A. (INVERBANCO), que esta consiste:

(...) en la obligación que tiene el trabajador, de someterse a las órdenes y directrices que trace el empleador para el desenvolvimiento de su actividad laboral; ello, en virtud de que durante la jornada de trabajo, se ve mermada su capacidad de libre actuación, por no poder realizar, a su libre albedrío, cuestiones de índole laboral sin la autorización de su patrono (...).

Sin embargo, en la sentencia impugnada no se estableció en qué medida las características de la prestación de servicios de las ciudadanas Fátima Serrano y Mariana Vásquez se alejaban del ámbito de protección laboral, es decir, si estaban sometidas o no a un horario, al cumplimiento de directrices, cómo se compartían los riesgos, a quién le pertenecían los medios de producción, dónde y cómo se captaban los clientes, si era en un espacio físico propiedad de los trabajadores o en estructuras proporcionadas por la empresa.
(…)

Otro elemento fundamental de este tipo de procedimiento donde se pone en tela de juicio la naturaleza laboral de la prestación de servicios, es la distribución de la carga probatoria, al respecto la sentencia reitera:



(…)
Ahora bien, de conformidad con el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con la forma en que las accionadas den contestación a la demanda.

Artículo 135: Concluida la audiencia preliminar (…), el demandado deberá, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes, consignar por escrito la contestación de la demanda, determinando con claridad cuáles de los hechos invocados en la demanda admite como ciertos y cuáles niega o rechaza, y expresar asimismo, los hechos o fundamentos de su defensa que creyere conveniente alegar. Se tendrán por admitidos aquellos hechos indicados en la demanda respectiva, de los cuales al contestar la demanda, no se hubiere hecho la requerida determinación, expuestos los motivos del rechazo, ni aparecieren desvirtuados por ninguno de los elementos del proceso. (Destacados añadidos).

De acuerdo a lo expuesto en el artículo parcialmente transcrito, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará con los términos en que la parte accionada de contestación a la demanda, es decir, que el demandado tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor. Así pues, el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese presentado en la contestación el fundamento del rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos.

Al respecto, esta Sala de Casación Social en sentencia Nº 419 de fecha 11 de mayo de 2004 (caso: Juan Rafael Cabral Da Silva contra Distribuidora La Perla Escondida, C.A.), señaló lo siguiente:

1°) El demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió al trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de naturaleza laboral, por ejemplo la califique de mercantil. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).
(Omissis)
3°) Cuando el demandado no niegue la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral. Es decir, es el demandado quién deberá probar la improcedencia de los conceptos que reclama el trabajador. Asimismo, tiene el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor.
4°) Se tendrán como admitido aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, que el demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los actos, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.
5°) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, cuando el demandado no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor. (Destacados añadidos).
(…)


En el caso objeto de análisis, las codemandadas reconocieron que existió una prestación de servicios personales entre las partes, por lo que les correspondió a las mismas desvirtuar la presunción de laboralidad que opera a favor de las demandantes, es decir, debieron demostrar con pruebas fehacientes la naturaleza de la relación por ellas alegada. Ya que como se trascribió: “cuando en la contestación de la demanda se haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de naturaleza laboral, por ejemplo la califique de mercantil”, se distribuye la carga de la prueba en hombros del patrono de demostrar la naturaleza mercantil de los servicios.

Por otro lado, la sentencia le resta importancia al elemento exclusividad de la prestación del servicio, al momento de escudriñar en la naturaleza del servicio prestado, al establecer:
“Asimismo, debe destacarse que las demandantes no promovieron alguna prueba que evidenciara que prestaba servicios de manera exclusiva a las sociedades mercantiles demandadas, sin embargo, dicho aspecto no constituye un requisito para determinar o no, la naturaleza laboral de una referida relación, ya que esta Sala de Casación Social en sentencia Nº 797 de fecha 16 de diciembre de 2003, caso: teresa de Jesús García Viuda de Avendaño, contra Teleplastic, C.A., señaló: “aunque la exclusividad es un elemento frecuente en las relaciones de trabajo no es un elemento definitorio de las mismas, por lo que puede resultar perfectamente posible que un trabajador labore para dos empresas a la vez, más aún cuando por la naturaleza misma de la función, como son las ventas en distintos zonas del país, no está sometido a régimen, jornada, ni asistencia a la sede de la empresa, sino que se ejerce el control de su actividad mediante el control de los resultados de la misma”.

Cabe referir, que en la sentencia analizada, la magistrada no aplicó el test de laboralidad para llegar a la conclusión de que se trataba de una relación de trabajo, lo que demuestra que no es la única herramienta argumentativa posible dentro de este tipo de juicios, sin embargo, debemos aceptar que el test permite formular una sistematización de indicios, que tienen como objeto; distinguir lo fraudulento de lo que no lo es, clarificar las situaciones ambiguas, y por esta vía extender la protección de la legislación laboral a quienes prima facie estarían ejecutando trabajos o prestando servicios en virtud de una relación de naturaleza civil o comercial. En el caso de análisis, ante la inoperancia de la parte accionada de producir elementos `probatorios, la magistrada solo enumeró las funciones de la única de las demandadas que no tenia la demanda prescrita para llegar a la conclusión que se trata de una relación de trabajo, y en consecuencia, procedía el pago de prestaciones sociales, al establecer:

(…)
La ciudadana Fátima Serrano luego de captar al cliente, debía registrar los datos de negociación en un programa informático desarrollado para el Grupo Coyserca, luego preparar un expediente con los datos suministrados por los compradores y los apartamentos en venta, construidos por la empresa; los pagos correspondientes a la promesa de compraventa no eran depositados a su cuenta bancaria, sino a las señaladas por la constructora. Sus actividades y las de otros vendedores, eran supervisadas por la ciudadana Mariana Vásquez, quien aparece inscrita ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales como trabajadora del Grupo Coyserca.

Ambas ciudadanas estaban sometidas a las directrices proporcionadas por la constructora, como las relativas a las normas de comportamiento en las oficinas de la empresa, el uso de uniforme y carnets con el logo de la empresa; asimismo, se les realizaron pagos periódicos durante la prestación del servicio, que pueden catalogarse como la parte fija del salario mixto devengado por ellas.

En efecto, tal como se refirió al resolver sobre la procedencia del recurso de Casación, las codemandadas no cumplieron con la carga procesal de desvirtuar la presunción de laboralidad establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, y por el contrario, múltiples y concordantes indicios que en su conjunto confirman los hechos alegados por la parte actora, en los términos previstos en el artículo 117 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, derivados de estados de cuenta, comunicaciones internas emanadas de las empresas constructoras, y manuales de procedimiento.

Tomando en consideración que la carga de la prueba para desvirtuar la naturaleza laboral del vínculo recaía sobre las codemandadas, al no hacerlo se estima demostrada la relación de trabado respecto a las demandantes, siendo procedente el pago de los siguientes conceptos reclamados: …..
(…)

Análisis del caso PEDRO MARÍA GAGO MATUTE contra A.C. CLÍNICA DISPENSARIO PADRE MACHADO, Ponencia del Magistrado OMAR ALFREDO MORA DÍAZ. De fecha 1º de marzo de dos mil once.

La referida sentencia resuelve el recurso de casación interpuesto por un médico radiólogo, que alega que fue un trabajador subordinado de la accionada, sin embargo el juzgado superior consideró luego del estudio en conjunto de las pruebas aportadas a los autos, que la relación que se discute en esta oportunidad, es de naturaliza distinta a la laboral al tratarse de un trabajador independiente. Bajo la anterior premisa, ataca la sentencia recurrida fundamentándose en el tercer caso de suposición falsa. En este orden de ideas, expone en su denuncia que una vez aplicado el test de laboralidad, el juzgador incurre en el vicio delatado de falso supuesto ya que se tomo una premisa falsa, “referida a que supuestamente todos los médicos de la demandada prestan servicios en las mismas condiciones, lo cual no es cierto, toda vez que las condiciones de los radiólogos son distintas a la del resto de los médicos, en primer lugar, los radiólogos no reciben consulta externa mientras que el resto de los médicos si; y, en segundo lugar, los radiólogos tienen un jefe de servicio que les imparte instrucciones mientras que el resto de los médicos, no. Así las cosas, si bien el resto de los médicos de la demandada laboran de manera independiente al realizar sus labores mediante consultas externas y sin jefe de servicios; la situación de los radiólogos resulta diferente, prestando servicios de manera dependiente y subordinada”.

Así expuesto, la sala estableció que cuando se denuncie el tercer caso de suposición falsa, el cual se materializa cuando el Juez establece o da por cierto un hecho que deriva de una prueba inexacta. Por otro lado, recalca la sala, que ese hecho puede ser desvirtuado por otro elemento probatorio contenido en el expediente.

En el caso objeto de análisis el recurrente no preciso el establecimiento de un hecho derivado de una prueba inexacta, sino que desmonta la conclusión a la cual llega el sentenciador de Alzada, previo examen de las pruebas cursantes en autos.

En consecuencia de lo anterior, reitera el criterio de que las conclusiones a las que llega el juez no son suposición falsa de hechos, al restablecer:

(…)
Así las cosas, ha dicho esta Sala, que “…el mencionado vicio de suposición falsa, en cualquiera de sus tres sub-hipótesis, sólo puede cometerse en relación con un hecho establecido en el fallo, quedando fuera del concepto de suposición falsa, las conclusiones del Juez con respecto a las consecuencias jurídicas del hecho, porque en tal hipótesis se trataría de una conclusión de orden intelectual, que aunque errónea, no configuraría lo que la ley y la doctrina entienden por suposición falsa…” (Sentencia Nº 1001 del 22 de septiembre de 2010).

(…)

En orden de lo anterior, concluye la sala en que: “Se ha insistido, en el carácter especial del recurso de casación, y en el respeto a la soberanía de los Jueces de Instancia, sobre todo en aquellos casos en los que, bajo la orientación del denominado examen de indicios o test de laboralidad, determinan la naturaleza real de la relación que se discute, examen analítico que les ha permitido a los juzgadores esclarecer aquellas zonas grises del derecho del trabajo, como ocurre en el caso de los médicos”.

En cuanto a las conclusiones a las que llego el juez de Alzada, luego del estudio en conjunto de las pruebas aportadas a los autos, y que determinó en esta oportunidad luego de aplicar el test de dependencia, que es de naturaliza distinta a la laboral al tratarse de un trabajador independiente, y en este sentido, en su sentencia señaló, lo que de seguida transcribimos:

“…de la manera como fue determinado y ejecutado el trabajo, sin supervisión o control del trabajo que realizaba el actor, sin exclusividad para la demandada, sin inherencia de la accionada dando instrucciones sobre las personas atendidas por radiología; ni para la asignación de guardias, donde los médicos eran quienes establecían y organizaban sus guardias y suplencias; sin controles disciplinarios de ninguna naturaleza (asistencia y puntualidad), donde el accionante extendía una factura para que le pagaran los honorarios profesionales y con ese carácter de libre ejercicio por honorarios profesionales hacía su declaración al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT); que durante el transcurso de la relación -siete años, nueve meses y trece días-, no reclamó nunca el pago de vacaciones ni el pago de los intereses sobre prestaciones sociales; ni solicitó se le hiciera la retención del impuesto sobre la renta con el tratamiento de un trabajador subordinado; ni requirió durante el transcurso de la relación que se le suministrara la planilla de retención de trabajador subordinado (AR-C). Adicionalmente a esto, si entendemos la naturaleza jurídica y objeto social de la asociación civil demandada, que atiende a personas de pocos recursos, en el área de salud, sin perseguir lucro; donde la demandada circunscribe su actuación a dirigir una organización para cumplir metas humanas y los médicos colaboran con esa misión, y con esa intención de ambos se asocian, prestando un servicio sin ánimo laboral. Por esto es que no hay control disciplinario hacia los médicos, mantienen absoluta libertad en su prestación, al extremo que no consta a los autos esa circunstancia; incluso los testigos -apreciados o desechados por esta Alzada- están contestes en que nunca la administración de la accionada -“las hermanas”- ha amonestado o sancionado a un médico -incluyendo al actor- por alguna falta disciplinaria y esto es debido a la ausencia de relación de trabajo subordinado.
La circunstancia por sí sola de que la demandada suministrara los materiales e instrumentación para la realización de la tarea, resulta insuficiente para determinar la condición laboral o no de una prestación.
En el presente caso, por las pruebas de autos, valoradas bajo el principio de la comunidad de la prueba, independientemente de quien tenga la carga probatoria, se evidenció que el demandante actuaba con absoluta libertad en relación con la labor que desempeñaba como médico, sin estar sometido a las directrices y órdenes de otro que se llamaría patrono; estaba en libertad de cumplir su actividad en la forma que considerara conveniente, sin esperar que le impartieran instrucciones, en la atención ordinaria ni en la atención de emergencias, porque incluso podría liberarse de la obligación de alguna guardia, intercambiando la guardia con otro médico, a su libre arbitrio, sin injerencia de la demandada…”.

Por otro lado, la sala recalcó que si bien se declara que el mismo es un trabajador independiente que presta servicios para la accionada, no por ello la ley le confiere el derecho al pago de prestaciones sociales, al establecer:

(…)
Define el artículo 40, de la Ley Orgánica del Trabajo, al denominado trabajador no dependiente, entendido éste como “…aquella persona que vive habitualmente de su trabajo sin estar en situación de dependencia respecto de uno o varios patronos…”.

En el caso objeto de estudio, precisamente en virtud de la manera como fue determinado y ejecutado el trabajo del actor, el cual se manifestó sin exclusividad para la demandada, sin supervisión o control por parte de ésta y en el que mantuvo absoluta libertad en la prestación del servicio, es que la Alzada concluye, que se trata de un trabajador independiente sin vínculo de trabajo subordinado con la accionada, es decir, que se trata de una relación de naturaleza distinta a la laboral.

Explica la Sala, que al ser considerado el actor como un trabajador independiente, debe indefectiblemente, ser excluida la relación que se discute de la esfera laboral, pues si bien es cierto la Ley Orgánica del Trabajo les otorga la denominación de trabajadores, es precisamente la cualidad de dependencia, entre otros factores, lo que determina aquellas relaciones protegidas por la legislación laboral.

Por lo tanto, en el caso objeto de estudio, al ser calificado el actor como un trabajador independiente, mal podía la Alzada ordenar el pago de sumas pendientes por cobrar, las cuales, deberán ser discutidas en jurisdicción distinta a la laboral.
(…)
Análisis de la sentencia VILMA MENDOZA DÍAZ, caso TELECOMUNICACIONES NGTV, S.A., ponencia del Magistrado LUIS EDUARDO FRANCESCHI GUTIÉRREZ, de fecha 17 de febrero de dos mil once.

En esta sentencia, tal como lo establece la recurrente: “… versa la presente controversia sobre la consideración o no ‘como contrato de trabajo’ de la relación de (sic) mercantil como Directora Suplente y Vicepresidente de la Junta Directiva existió entre la demandante y nuestra representada, condición laboral que negamos.

En efecto, en la contestación de la demanda expusimos que, tal y como lo estableció esta Sala en tallo Nª (sic) 124 del 12 de junio de 200l (García Machado c/ INVERBANCO), no puede considerarse que la demandante estuviera subordinada laboralmente a nuestra representada por el hecho de ser Directora Suplente de la Empresa y Vicepresidente de la Junta Directiva, aunque reconocemos que la condición laboral de quien es Director según los estatutos sociales de una empresa y miembro de la Junta Directiva de la misma derivaría de funciones y acciones concretas y permanentes que como empleado de dirección realizara y las cuales negamos que en el caso concreto desempeñara la demandante.

(Omissis)

En el presente caso el Juez negó la aplicación de este ‘test de laboralidad’, señalando:

‘No se trata en este caso de aplicar la doctrina de la Sala de casación (sic) Social, sentada, entre otros, en fallo de 06 de diciembre de 2005, en relación con el trabajo de Arturo S. Bronstein y los criterios incorporados por la mencionada Sala, para determinar si existió o no relación de trabajo subordinado; lo que corresponde, con cargo a la demandada, es determinar si se desvirtuó por la accionada la presunción del Artículo 65, copiado en precedencia’ (…).



Así expuesto, como ya dijimos en el análisis de sentencias anteriores, la aplicación del test de laboralidad no es el único vehículo que tiene el juez para levantar el velo corporativo, en el presente caso, tanto el juez superior como la sala llegaron a la conclusión de que el recurrente mantenía una relación de naturaleza laboral con la trabajadora, ya que, en el proceso, no rebatió la presunción del artículo 65 de la LOT, luego del análisis de las pruebas sin aplicar –insisto- el test de laboralidad. Sin embargo, para la recurrente, tal como lo narro la sala; “…considera que la falta de aplicación del “test de laboralidad” es motivo suficiente para casar el fallo recurrido, y para evitar un alegato meramente formal –según indica– “aplica” dicho test a los fines de evidenciar la naturaleza de asesoría independiente del servicio prestado”.

Ahora bien, la sentencia es muy corta, pero lo que acabamos de acertar tiene sus bases en la máxima de la sala que trascribimos a continuación:
(…)
A este respecto, es importante señalar que, cuando en materia laboral se habla del imperio del «principio de la primacía de la realidad de los hechos sobre las formas o apariencias», su finalidad no se limita a esclarecer, a través del levantamiento del velo corporativo, una relación de naturaleza laboral que ha sido enmascarada con una relación mercantil o de otra índole, sino que, el propósito de dicho principio, es conocer la verdad de los hechos, reiterando la Sala la soberana apreciación de los jueces de instancia en determinar, según la Ley, pruebas, jurisprudencia y alegatos de las partes, la naturaleza de la relación discutida.
(…)

ANALISIS FINAL

En consecuencia, y para concluir con el presente análisis, cuando se trata de zonas grises, o cuando se tenga dudas de la verdadera naturaleza de la prestación del servicio, y se haga necesario el levantamiento del velo corporativo, para llegar a la verdad de una relación de naturaleza laboral que ha sido enmascarada con una relación mercantil o de otra índole, debe el juez analizar el caso concreto siguiendo en primer lugar lo establecido en la ley, en segundo lugar los hechos traídos a los autos por medio de las pruebas, en tercer lugar, lo dictaminado por la jurisprudencia sobre la distribución de la carga probatoria y métodos deductivos de la verdad (test de laboralidad) y en último término los alegatos de las partes. De conformidad con lo anterior podemos llegar a la conclusión que en materia de zonas grises no hay verdades absolutas sobre una determinada profesión u oficio, es decir no todo médico u abogado tiene una relación independiente o no subordinada con un determinado patrono, entre otros casos, ya que como lo establece la jurisprudencia contentiva del test de laboralidad, el juez debe analizar las circunstancias de hecho de cada caso en particular que permitan determinar la verdadera naturaleza jurídica de la prestación personal de servicio prestada.

Conforme a lo que antecede, debemos concluir que la jurisprudencia de zonas grises ha armado un método de deducción dirigido al juez a fin de que distinga lo fraudulento de lo que no lo es, para que clarificar las situaciones ambiguas, y por esta vía extender la protección de la legislación laboral a quienes prima facie estarían ejecutando trabajos o prestando servicios en virtud de una relación de naturaleza civil o comercial.

Prueba de ello, son las máximas más interesantes, entre ellas: 1) El elemento subordinación no es determinante en las nuevas formas de relación de trabajo modernas, ya que se ha aceptado que la subordinación puede existir no solo en las relaciones de tipo laboral sino en las de naturaleza civil y mercantil, 2) La ajenidad surge como fuente disipadora de las dudas que presenta la dependencia como eje central de una relación cualificada como laboral. 3) Para descartar que se trata de una relación de naturaleza trabajo, el juez debe analizar si convergen los elementos básicos de la relación laboral: subordinación, salario y prestación de servicio por cuenta ajena. 4) Se revierte la carga probatoria: cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de naturaleza laboral, por ejemplo la califique de mercantil. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo). 5) la exclusividad no es un elemento definitorio de las mismas, 6) Y en el proceso analítico el juez debe tomar en consideración todos los indicios del test de laboralidad: a) Forma de determinar el trabajo; b) Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo; c) Forma de efectuarse el pago; d) Trabajo personal, supervisión y control disciplinario; e) Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria; f) Otros: asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo, la exclusividad o no para la usuaria. Adicionalmente, los agregados por la Sala: a) La naturaleza jurídica del pretendido patrono. b) De tratarse de una persona jurídica, examinar su constitución, objeto social, si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas, realiza retenciones legales, lleva libros de contabilidad, etc. c) Propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación de servicio. d) La naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio, máxime si el monto percibido es manifiestamente superior a quienes realizan una labor idéntica o similar; e) Aquellos propios de la prestación de un servicio por cuenta ajena.




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