El Deber del Cesta tickets

PRIMERA PARTE

La ley de Alimentación Para Los Trabajadores comúnmente se estudia desde el punto de beneficio o derecho adquirido de los trabajadores, sin embargo, para los que ejercemos como consultores laborales de empresas, me parece correcto, comprenderla desde otra óptica, ya que nuestra principal función es proteger los intereses de la empresa, ya que en su actividad mercantil priva el beneficio o la plusvalía de su objeto social, claro esta, sin violar la ley, ni tocar los derechos de los trabajadores, entendiéndolos como derechos de orden público, irrelajables e irrenunciables. Es por lo que, este escrito, trata sobre el deber de la patronal de cumplimiento del beneficio del bono alimenticio. Así establecido, cabe referir que en la actualidad se encuentra en discusión una nueva ley de Alimentación, que considero parcialmente innecesaria, ya que, como explicaré, la actual Ley y su reglamento establecen los mecanismos legales a utilizarse si se considera necesaria la ampliación del beneficio, por otro lado, haré mención del dictamen de Septiembre de 2.009 emanado de la Consultoría Jurídica del Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social, que trata del deber de pago del beneficio alimentario cuando el trabajador esta en reposo o la relación esté suspendida por permiso pre y post natal.

NACIMIENTO DEL DEBER

La actual ley establece que el beneficio de alimentación será obligatorio para las empresas que tengan a su cargo 20 o más trabajadores, sin hacer distinción del cargo o tipo de trabajador (dirección o de confianza) o el monto del salario, igualmente, el reglamento establece que deben incluirse los aprendices quienes también son acreedores de este beneficio (Vg. Aprendices INCES), estableciendo la Ley que le será suprimido este beneficio cuando el trabajador exceda los tres salarios mínimos urbanos o Bs. 2.902,50. Cabe referir, llegado a este punto, que debemos distinguir a los efectos de la aplicación de la presente ley y su reglamento; cuando el trabajador devengue salario por hora o fijo y cuando devengue salario variable, ya que como se expresó, la perdida del benefició se producirá de derecho, cuando el salario fijo o por hora del trabajador supere Bs. 2.902,50, y cuando el trabajador devengue salario variable, la perdida del derecho se producirá si su salario normal supera el mencionado límite en un periodo de seis meses continuos, ex artículo 20 del Reglamento. Por otro lado, el derecho se adquiere permanentemente, así de manera sobrevenida disminuya el número de trabajadores (Art. 37 del Reglamento), quedando el empleador obligado a cumplir retroactivamente con dicho deber desde el día en que nació dicho derecho, asimismo, en caso de culminar la relación de trabajo por cualquier causa se pagará a título de indemnización en dinero en efectivo el equivalente de los ticket insolutos tomando como base el valor de la unidad tributaria al momento en que se verifique el cumplimiento (Art. 36 del Reglamento). La Ley destaca como lícito el otorgamiento voluntario o concertado mediante convenciones colectivas, acuerdos colectivos o contratos individuales de trabajo, aún si no están llenos los extremos de ley, es decir, para empresas con menos de diez trabajadores o que devenguen más de tres salarios mínimos. Por otro lado, el artículo 9 de la Ley, expresa; que cuando existan grupos empresariales, en los términos contenidos en la Ley Orgánica del Trabajo y su Reglamento, y en éstas laboren en conjunto más de veinte (20) trabajadores, será de obligatorio cumplimiento el otorgamiento del beneficio previsto en esta Ley. Cabe referir que la mayoría de los grupos empresariales operan subyacentemente, por lo que, a la hora de una reclamación en sede jurisdiccional el trabajador debe echar mano en su actividad probatoria del staff de indicios establecidos en el reglamento para presumir la existencia del grupo de empresas y revertir la distribución de la carga probatoria. Limitado sería el efecto de la reclamación de este beneficio en las inspectorías del trabajo, ya que como se sabe, este órgano de la administración de competencias desconcentradas del Ministerio del Trabajo solo podría actuar, en este caso, solo en funciones de conciliación, por lo que, solo bastaría la negativa por parte de los patronos de la existencia o de la pertenencia a un grupo de empresarial para que el reclamo sea archivado y terminado. En mi opinión, y como lo ha establecido la jurisprudencia, el trabajador puede reclamar ante los tribunales laborales toda pretensión de cumplimiento insoluto o de pago periódico con excepción de la prestación de antigüedad estado en vigencia la prestación del servicio, esta vía garantizaría una sentencia enmarcada dentro de la dialéctica de un proceso debido, que establecería, la obligatoriedad del pago de este beneficio, previa declaratoria de la existencia del grupo empresarial. Y como ya comenté, el incumplimiento acarrea que se condene su pagó a título de indemnización en dinero en efectivo el equivalente de los ticket insolutos tomando como base el valor de la unidad tributaria al momento en que se verifique el cumplimiento. Es decir, el juez debe ordenar mediante una experticia complementaria del fallo, o mejor aún, él mismo, debe calcular el número de tickets insolutos por su equivalente con el valor de unidad tributaria actual, al momento de solicitarse el cumplimiento voluntario, o en su caso, el cumplimiento forzoso de la sentencia definitiva. Y no someter, al desvalido económico a las frustrantes esperas de nombramiento y posterior juramento del experto contable.

MODOS DE CUMPLIMIENTO

La ley en su artículo 4to. Establece los modos de cumplimiento, en este sentido expresa: “El otorgamiento del beneficio a que se refiere el artículo 2 de esta Ley podrá implementarse, a elección del empleador, de las siguientes formas…” , es decir, la ley le da plena libertad al patrono de escoger las alternativas de cumplimiento. Cabe referir que basta leer el articulado de la ley y del reglamento para elegir sin un profundo esfuerzo las alternativas establecidas en los artículos 3 y 4 de la Ley. Los cuales establecen: “4. Mediante la provisión o entrega al trabajador, de cupones, tickets o tarjetas electrónicas de alimentación, emitidas por empresas especializadas en la administración y gestión de beneficios sociales, con los que el trabajador podrá obtener comidas o alimentos en restaurantes o establecimientos de expendio de alimentos o comidas elaboradas”. Y “3. Mediante la provisión o entrega al trabajador de una tarjeta electrónica de alimentación, emitida por una empresa especializada en la administración de beneficios sociales, la cual se destinará a la compra de comidas y alimentos, y podrá ser utilizado únicamente en restaurantes, comercios o establecimientos de expendio de alimentos, con los cuales la empresa haya celebrado convenio a tales fines, directamente o a través de empresas de servicio especializadas”. Las demás alternativas consistentes en comedores o la entrega de comida al trabajador en su sitio de trabajo, quizá nos resulte a priori como una aventura problemática e imprudente, por la cantidad de controles establecidos por el ministerio del trabajo y el de nutrición, por lo que, esta opción resulta viable para aquellas empresas alejadas de los centros poblados o alejados de la residencia del trabajador. En este sentido, solo comentaremos todo lo referente al cumplimiento de los numerales 4 y 3 de la ley. Así las cosas, el Parágrafo Primero del artículo 5 de la ley, dice: “En caso que el empleador otorgue el beneficio previsto en esta Ley, a través de la entrega de cupones, tickets o tarjetas electrónicas de alimentación, suministrará un (1) cupón o ticket, o una (1) carga a la tarjeta electrónica, por cada jornada de trabajo, cuyo valor no podrá ser inferior a cero coma veinticinco unidades tributarias (0,25 U.T.) ni superior a cero coma cincuenta unidades tributarias (0,50 U.T.)”, en cristiano significa, que el patrono se libera de este deber u obligación dándole al trabajador un ticket de Bs. 16,25 por jornada efectivamente laborada, el cual puede ser de cuantía superior pero nunca podrá rebasar la cantidad de Bs. 32,50 diarios. Cabe referir que la ley no es clara sobre cual parámetro porcentual debe seguir el patrono para moverse de la banda de los Bs. 16,25 a Bs. 32,50 diarios por ticket, ya que lo único que nos indica es; que la provisión mensual de estos suministros no deberá exceder el treinta por ciento (30%) del monto que resulte de sumar al salario mensual del respectivo trabajador el valor de los cupones, tickets o tarjetas electrónicas de alimentación recibidos por éste en el respectivo período mensual. Es decir, el legislador solo estableció un monto mínimo de cumplimiento, por lo que, debe entenderse que un trabajador que gane Bs. 2902,50 o 3 salarios mínimos no se le desmejora si su ticket no supera Bs. 16,25 por jornada. Sin embargo, existen patronos que si varían el monto mínimo del beneficio estableciendo en la ley, con la única limitación de que no debe superar el 30% del salario mensual, por lo que debemos entender, que quien gane Bs. 967.50 su beneficio alimentario no debe superar Bs. 290,25. Así las cosas, también debemos admitir que es posible que el patrono este pagando por arriba del límite previsto en la Ley, por lo que debemos estudiar las posibles consecuencias. El artículo 5, establece que; “El beneficio contemplado en esta Ley no será considerado como salario de conformidad a lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo, salvo que en las convenciones colectivas, acuerdos colectivos o contratos individuales de trabajo se estipule lo contrario”. Sin embargo, la ley limita el monto del beneficio ya que no debe superar el 30% del salario mensual. Así las cosas, algunos han admitido que el excedente debe considerarse salario, por que debe agregarse al salario integral para liquidar la prestación de antigüedad, esta posibilidad en mi opinión debe operar si el juez constata que abiertamente el patrono esta tapando un aumento salarial con este beneficio, aún cuando la ley no lo establezca, más no así, cuando el excedente sea por pequeñas cantidades, en este caso debe aplicarse lo previsto en el artículo 5 Parágrafo Cuarto, que dice; “En los casos de aquellos trabajadores para los cuales el beneficio establecido en esta Ley exceda del límite fijado en este artículo, conservarán dicho beneficio, y el empleador deberá tomar las previsiones para que gradualmente, en los sucesivos ajustes del salario y del beneficio, se apliquen los correctivos necesarios para respetar el límite del treinta por ciento (30%) antes referido”.

LOS TICKETS Y LA JORNADA DE TRABAJO

Llegado a esta parte del análisis, es frecuente encontrar patronos que aseveran cumplir con la ley porque el trabajador que labora jornadas de 24 horas recibe 3 cesta ticket, o el que trabaja 14 horas recibe 2, etc. En fin, uno escucha de todo, sin embargo, nada más alejado de la legalidad. Cabe referir, sin querer sumergirnos en el tema de la jornada de trabajo; la ley establece que la jornada diurna no podrá exceder de 8 horas diarias, a menos que el patrono y los trabajadores de común acuerdo hayan decidido laborar 9 horas a fin de tomar el sábado y el domingo como días de descanso, asimismo, la jornada mixta no podrá exceder de 7 horas y 30 minutos y la nocturna 7 horas. Por otro lado, si la empresa es de trabajo continuo, no existen estas limitaciones cuando el horario es rotativo, sin embargo, la jornada de trabajo jamás podrá superar las 12 horas de servicio, según lo establece el reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, requiriendo la LOT que el promedio de horas trabajadas a lo largo de 8 semanas no supere las 44 horas semanales. Así establecido, el trabajo de horas extras es excepcional y la LOT obliga al patrono a solicitar del Ministerio del Trabajo la autorización por causas taxativas y motivadas ante la inspectoría de la respectiva circunscripción, estableciendo la LOT que el límite de horas extras jamás deberá superar las 100 horas al año, es decir, si el año posee 52 semanas un trabajador solo podrá laborar 1,9 horas promedio por semana siempre y cuando medie la autorización de las autoridades del trabajo, salvo, -claro- eventualidades que no sean previstas por el patrono y aquellos casos de excepción como los trabajadores de dirección, vigilancia, etc. En consecuencia, si las horas extras son excepcionales, sujetas a autorización, y su ejecución en la LOT es de otorgamiento restringido, no entiendo como todavía se pretenda la proposición de jornadas tan locas como la de 24 horas continuas, sin contar con el sin fin de inventos que la rodea, por ejemplo. Por lo menos, en la LEY ORGÁNICA DEL TRABAJO no existe esa posibilidad. Así establecido, cuando nos pregunten como consultores, cuántos cesta tickets debe pagarse a ese trabajador, debemos tener en cuenta todo lo antes analizado. Ahora bien, entrando en materia, la Ley de alimentación ha previsto dos posibilidades; a) que la jornada sea menor al limite fijado en la Ley, por ejemplo la jornada de un trabajador a medio tiempo o que labora 4 horas diurnas, y b) la jornada que se extiende al limite fijado en la LOT y en la CRBV, por ejemplo que labore mas de 1 o 2 horas en exceso de las 8 legales. Cabe referir que la ley de alimentación reconoce lo restringido de las horas extras al establecer en el artículo 18 del reglamento: “Cuando por razones excepcionales o conforme a las autorizaciones previamente otorgadas al respectivo empleador o empleadora por autoridad competente…”, el derecho a recibir los tickets será prorrateado por el número efectivo de horas laboradas y se considerará satisfecha la obligación por el empleador o empleadora, cuando de cumplimiento a la alícuota respectiva, ex artículo 17 del reglamento, es decir, si el ticket diario es de Bs. 16,25 por jornada, debemos dividirla por el número de horas que tiene la jornada donde se produjo la hora extra, por lo que, por ejemplo, si se produjeron en una jornada nocturna debemos dividir 16,25 entre 7 horas (2,32) , y luego multiplicarlo por 2, en consecuencia el trabajador recibirá por concepto de este beneficio Bs. 20,89 en esa jornada. Igual operación debe realizarse si se laboró 4 horas o media jornada en horario diurno, así Bs. 16,25 debe dividirse entre 8 (2,0) y luego multiplicar se por 4, es decir, el beneficio será de Bs. 8. Debemos preguntarnos; que pasará con las horas extras trabajadas sin autorización del Ministerio del trabajo al empleador, se pagarán o no?, que pasará con la jornada rotativa máxima de 12 horas establecida en el Reglamento de la LOT, se prorratearán el beneficio en este caso? . Para contestar con exactitud estas preguntas el reglamento de la ley define como jornada de trabajo a los efectos de la ley “el tiempo pactado entre las partes durante el cual el trabajador o trabajadora está a disposición del empleador o empleadora y no puede disponer libremente de su actividad y de sus movimientos, dentro de los límites establecidos en el artículo 90 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en la Ley Orgánica del Trabajo”, así las cosas, al establecer el artículo 3 del Reglamento de la Ley, que debe observase los límites de la LOT se esta refiriendo a la autorización, sin embargo todo trabajador que labore horas extras debe prorrateársele el beneficio de alimentación, lo contrario sería aceptar una patente de corzo para escudar al empleador, quienes en muy raras ocasiones solicitan las mencionadas autorizaciones, por lo que se sería una perogrullada repetir la primera parte del presente análisis como fundamento para esta aserción. En cuanto a la segunda pregunta la ley en el artículo 5, en el parágrafo primero establece que el beneficio se otorgará al trabajador por cada jornada de trabajo, así establecido, el Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo en su artículo 84 establece: “Trabajo necesariamente continuo y por turnos. El trabajo necesariamente continuo o por turnos, de conformidad con lo establecido en el artículo 201 de la Ley Orgánica del Trabajo, estará sometido a las reglas siguientes: a) La jornada diaria no deberá exceder de doce (12) horas, dentro de la cual el trabajador o trabajadora tendrá derecho a una hora descanso obligatorio…”. Es decir, que si bien, en el trabajo continuo, por turnos o rotativo, el hecho que el trabajador tenga una jornada de 12 horas, no significa que este laborando horas extras, por lo que su ticket para ese día no debe superar Bs. 16,25. Aunque pareciera obvio, en cada empresa en la que he tenido la suerte de prestar mis servicios reiteradamente he visto esta confusión, ya que o prorratean o dan un segundo ticket por una jornada de este tipo.

Forma de Calculo Del Porcentaje del Sueldo Por Año de Servicio En La Jubilación.

Al momento de plantearse una consulta sobre los beneficios de la jubilación establecidos para un funcionario de alguna persona pública del estado, debe en primer lugar consultarse si existe ley especial, y que ley estaba vigente al momento de adquirirse este derecho, ya que la especial será lógicamente de aplicación prevalerte a la general y la vigente ratione temporis la aplicable, tal como sucede con los funcionarios públicos adscritos al Ministerio Para El Poder Popular para la Educación, tal como se denomina en la actualidad, cuya nueva ley acaba de entrar en vigencia derogando la Ley Orgánica de Educación, publicada en Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 2.635 de fecha 28 de julio de 1980 y el resto de los funcionarios públicos regidos por la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios y el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa. Ahora bien, el funcionario común adquiere el derecho a jubilarse de la administración pública una vez que cumple 60 años si es hombre y 55 si es mujer siempre que tenga 25 años de servicio o cuando el funcionario haya cumplido 35 años en la función pública independientemente de la edad, los años de servicio en exceso de veinticinco serán tomados en cuenta como si fueran de años de edad para otorgar el beneficio de jubilación pero nunca para determinar el monto de la jubilación, ya que la ley establece que jamás podrá ser mayor a el 80% del sueldo base, igualmente establece, que el monto de la jubilación que corresponda al funcionario será el resultado de multiplicar al sueldo base el porcentaje que resulte de multiplicar los años de servicio por un coeficiente de 2.5, es decir, para que un funcionario se jubile con el 80% del salario ha debido prestar a la administración pública 32 años de servicio. En cuanto a los años de servicio, el Artículo 10, expresa: “…La antigüedad en el servicio a ser tomada en cuenta para el otorgamiento del beneficio de la jubilación será la que resulte de computar los años de servicios prestados en forma ininterrumpida o no, en organismos del sector público. La fracción mayor de ocho meses se computará como un año de servicio. A los efectos de este artículo se tomará en cuenta el tiempo de servicio prestado como funcionario o como contratado, siempre que el número de horas de trabajo diario sea al menos igual a la mitad de la jornada ordinaria del organismo en el cual se prestó el servicio. Cuando por la naturaleza misma del servicio rija un horario especial el organismo que otorgará el beneficio, deberá pronunciarse sobre los extremos exigidos en este artículo…”. Por otro lado, el Artículo 36, expresa: “…La fracción de ocho meses que resulte de sumar todos los lapsos prestados por el funcionario en cualquier organismo público, será computada como equivalente a un año…”. Ahora bien, si el derecho a la jubilación le nació al funcionario público antes del 15 de Agosto de 2.009, fecha que entro en vigencia la nueva Ley Orgánica de Educación, se aplicará la publicada en Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 2.635 de fecha 28 de julio de 1980, la cual establecía: Artículo 76: “…El ejercicio de la profesión docente estará fundamentado en un sistema de normas y procedimientos relativos a ingresos, reingresos, traslados, promociones, ascensos, estabilidad, remuneración, previsión social, jubilaciones y pensiones, sanciones y demás aspectos relacionados con la prestación de servicios profesionales docentes, todo lo cual se regirá por las disposiciones de la presente ley, de las leyes especiales y de los reglamentos que al efecto se dicten. Las disposiciones de este título regirán para el personal docente de los planteles privados en cuanto le resulte aplicable...”. Artículo 104: “…A los efectos del otorgamiento de pensiones y jubilaciones, el cómputo del tiempo de servicio se hará por años cumplidos. El tiempo de servicio prestado en el medio rural y otras áreas similares a criterio del Ministerio de Educación, será computado a razón de un año y tres meses por cada año efectivo…” Artículo 106: “…El personal docente adquiere el derecho de jubilación con veinticinco años de servicio activo en la educación y con un monto del ochenta por ciento del sueldo de referencia. Por cada año de servicio adicional este porcentaje se incrementará en un dos por ciento del sueldo de referencia hasta alcanzar un máximo del ciento por ciento de dicho sueldo…”. De las citadas disposiciones se colige: i) que la materia relativa a las jubilaciones y pensiones de los docentes será regulada conforme a lo previsto en la Ley Orgánica de Educación, en las leyes especiales y los reglamentos que al efecto se dicten; ii) que las fracciones de meses no pueden computarse como un (1) año adicional, a los fines del cálculo del período laborado para el otorgamiento de la pensión de jubilación y iii) que la pensión de jubilación de los docentes se otorga una vez que el funcionario cumpla veinticinco (25) años de servicio, con el ochenta por ciento (80%) del sueldo, el cual se incrementará por cada año de servicio adicional en un dos por ciento (2%), hasta alcanzar el cien por ciento (100%). Como puede observarse para que un educador pudiera alcanzar el 100% del salario ha debido trabajar 30 años para la administración pública. En contrario, la nueva ley Orgánica de Educación simplificó y mejoró ostensiblemente el derecho de jubilación, por lo que, el educador que se jubile luego del 15 de Agosto de 2.009, se le aplicara lo dispuesto en el Artículo 42, el cual expresa lo siguiente: “Los y las profesionales de la docencia se regirán en sus relaciones de trabajo, por las disposiciones de esta Ley, por las leyes especiales que regulen la materia, la Ley Orgánica del Trabajo y demás disposiciones legales que le sean aplicables. El personal docente adquiere el derecho de jubilación con veinticinco años de servicio activo en la educación, con un monto del cien por ciento del sueldo y de conformidad con lo establecido en la ley especial”. Cabe referir que el legislador en la nueva Ley eliminó la perrogativa del trabajdor rural.

BIOGRAFÍA

Mario José Alejandro Querales Salas es un abogado dedicado al ejercicio del derecho laboral y al contencioso Administrativo Funcionarial. Actualmente esta culminando sus estudios en la Especialidad de Derecho Laboral en la Universidad Santa María y en la de Derecho Administrativo en la Universidad Fermin Toro de Barquisimeto. Su trabajo se centra principalmente en litigios laborales y en la asesorías a empresas del Estado Lara que son su mayor campo de trabajo. La apertura del presente blog tratará modestamente de servir de aporte para litigantes, estudiantes del derecho, en los que, seguramente estaran personas comunes interesadas en profundizar en alguna discusión sobre derecho laboral y funcionarial, en cuanto a criterios jurisprudenciales que ha considerado importantes pero sin muchas pretensiones, ya que solo es un proyecto muy personal.