La Rescisión Unilateral En Los Contratos Previstos En La Ley De Contrataciones Públicas
La Ley de Contrataciones Públicas publicada en la gaceta oficial Nº 38.895 del 28 de Marzo de 2.008, regula la actividad del Estado para la adquisición de bienes, prestación de servicios y ejecución de obras, siendo todos contratos administrativos por excelencia, ya que el artículo 1º indica que esta ley tiene la finalidad de preservar el patrimonio público fortalecer la soberanía, desarrollar la capacidad productiva y asegurar la transparencia de las actuaciones de los órganos y entes sujetos a la referida ley, es decir, los contratos regidos por esta ley tocan aspectos de interés general o colectivo, ya que buscan preservan el patrimonio de todos los venezolanos garantizando que los contratos que suscriba la administración y los particulares respeten los principios de economía, eficiencia, igualdad, competencia, publicidad y que se promueva la participación popular a través de cualquier formar asociativa de producción (ex artículo 2º de la LCP). Otro elemento que los distingue como contratos administrativos es que uno de los sujetos contratantes siempre será una persona pública, en este sentido el artículo 3 de la ley establece que se aplicará a los órganos y entes del Poder Público Nacional, Estadal, Municipal, Central y Descentralizado, las Universidades Públicas, el Banco Central de Venezuela, las sociedades civiles y sociedades, en las cuales las personas públicas mencionadas tengan una participación mayor al 50%, las fundaciones constituidas por las mismas personas públicas y los concejos comunales que manejen fondos públicos, por último otro elemento distintivo es el referido a las cláusulas o prerrogativas exorbitantes del derecho civil, las cuales se encuentran establecidas en la Ley de Contrataciones Públicas en forma expresa y las cuales forman el objeto del presente análisis en especial a las causales de rescisión unilateral del contrato que están ubicadas en el artículo 127 de la Ley. Ahora bien, la jurisprudencia ha dicho que históricamente es necesario establecer los elementos que definen un contrato administrativo, siendo contestes tanto la doctrina como sin lugar a la jurisprudencia en señalar que lo que identifica a un contrato administrativo, es que una de las partes o ambas, sea una persona de derecho público; que con el mismo se persiga satisfacer el interés general a través de la concesión de la prestación de un servicio público cuya prestación esta legalmente atribuida al Estado; la presencia (implícita o explícitamente) de cláusulas exorbitantes a favor de la Administración que garanticen la efectiva y eficaz prestación del servicio y por consiguiente la consecución de la satisfacción del interés general; y finalmente su sometimiento a normas de derecho público. Así establecido, teóricamente todos los contratos confeccionados a la luz de la Ley de Contrataciones Públicas son contratos administrativos, por lo que son aplicables todas las prerrogativas o cláusulas exorbitantes a la relación contractual que nace entre la persona de derecho público (representante del interés colectivo) y el contratista (considerado un colaborador de la administración que coadyuva para que ésta logre sus fines).
Cabe referir sucintamente, que la Ley establece 4 tipos de procedimientos se selección del contratista que dependerá de la cuantía de la adquisición de bienes, prestación de servicios y ejecución de obras, de la importancia o naturaleza del bien a contratar, saber; a) Concurso Abierto, b) Concurso Cerrado, c) Consulta de Precios, y d) Contratación directa. Sin embargo, este proceso de selección es anterior al acto definitivo de declaración de voluntad del contratista y de la persona pública contratante. Es decir, primero el contratistas debe llenar una serie de requisitos establecidos en el denominado pliego de peticiones y una vez que es seleccionado siguiendo los criterios determinados por la ley, es que contrata con la administración. Este modesto análisis tratará de abordar las causales de rescisión unilateral del contrato ya suscrito y vigente entre el contratista seleccionado y la administración, dichas causales se encuentran establecidas en el artículo 127 de la Ley y lo establecido en la jurisprudencia de nuestros tribunales competentes en la materia contencioso administrativa.
El artículo 127 de la Ley establece lo siguiente: "El órgano o ente contratante podrá rescindir unilateralmente el contrato en cualquier momento, cuando el contratista:
1. Ejecute los trabajos en desacuerdo con el contrato, o los ejecute en tal forma que no le sea posible cumplir con su ejecución en el término señalamiento.
2.-Acordada la disolución o liquidación de su empresa, solicite se le declare judicialmente en estado de atraso o de quiebra, o cuando alguna de esas circunstancias haya sido declarada judicialmente.
3.-Ceda o traspase el contrato, sin la previa autorización del órgano o ente contratante, dada por escrito.
4.-Incumpla con el inicio de la ejecución de la obra de acuerdo con el plazo establecido en el contrato o en su prórroga, si la hubiere.
5.-Cometa errores u omisiones sustanciales durante la ejecución de los trabajos.
6.-Cuando el contratista incumpla con sus obligaciones laborales durante la ejecución de los trabajos.
7.-Haya obtenido el contrato mediante tráfico de influencias, sobornos, suministro de datos falsos, concusión, comisiones o regalos o haber empleado tales medios para obtener beneficios con ocasión del contrato, siempre que esto se compruebe mediante averiguación administrativa o judicial que al efecto se practique.
8.-Incurra en cualquier otra falta o incumplimiento de las obligaciones establecidas en el contrato, a juicio del órgano o ente contratante.
9.-No mantenga al frente de la obra a un ingeniero Residente de acuerdo a lo establecido en el presente Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley.
Lo dispuesto en los numerales 1 al 8 del presente artículo son aplicables también en los casos de suministro de bienes y prestación de servicios.
De todos los numerales, el único que habla de investigación administrativa previa es el numeral 7, y aunque establezca que; "El órgano o ente contratante podrá rescindir unilateralmente el contrato en cualquier momento..." lo cierto es que la misma norma pasa a enumerar causales taxativas para rescindir el contrato, por otro lado, la doctrina y la jurisprudencia han aceptado que la rescisión unilateral es una sanción lo que implica que la administración obligatoriamente debe aperturar un procedimiento administrativo para corroborar la causal invocada para rescindir, brindando al contratista las bondades de un proceso debido. Por lo que, en mi opinión la ley no debió dejar a la libre interpretación de la administración, la tarea de discernir si es una potestad absoluta la rescisión unilateral, solo cuando considere que se han violentado alguna de las causales del artículo 127 de la Ley, o por el contrario debe abrir un proceso administrativo en donde haya cargos y descargos y una articulación probatoria.
Así planteado el problema, la Sala Constitucional en sentencia de fecha 20 de junio de 2000 (Caso: Aerolink Internacional, S.A.) se estableció:
“la administración frente a ese incumplimiento contractual como por ejemplo falta de pago, falta de constitución de las fianzas exigidas, falta de rendición de cuentas, etc., tiene la potestad de rescindir unilateralmente, el contrato pero respetando los derechos subjetivos o intereses legítimos de los concesionarios, toda vez que el acto por el cual se rescinde la concesión es un acto administrativo que debe estar precedido de un procedimiento que garantice el derecho a la defensa y al debido proceso del concesionario, aún cuando ese procedimiento sea expedito como lo sería el procedimiento sumario contenido en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. En este contexto, la Sala como intérprete de las normas fundamentales contenidas en el texto constitucional, observa que en los actuales momentos que vive el país, donde existe una necesidad de inversiones para la reactivación del aparato productivo y donde el administrado espera una contraprestación en los servicios públicos por las contribuciones, Tasas e impuestos a los que son sometidos, debe garantizarse, por una parte la continuidad y correcta prestación de los servicios públicos y por la otra respetarse y garantizarse la inversión erogada por los concesionarios mediante su respeto al derecho a la defensa y al debido proceso al momento de resolver unilateralmente este tipo de contratación por parte de la Administración..”
Por otro lado; en sentencia Nro. 00187 publicada en fecha 23 de febrero de 2006, la Sala Político Administrativa estableció lo siguiente:
“…Ahora, si bien la jurisprudencia de esta Sala ha venido reiterando la potestad que tiene la Administración de rescindir unilateralmente un contrato en aquellos casos de incumplimiento del co-contratante (entre otros, que sobre la base de interés general, vendrían dados esencialmente por razones de oportunidad o conveniencia), no es menos cierto que en atención al principio de legalidad que rige a los órganos de la Administración Pública, éstos se encuentran obligados a asistirse de hechos concretos que le sirvan de soporte en sus actuaciones….”
En los criterios jurisprudenciales anteriormente transcritos, establecen que; si bien la Administración tiene la facultad de resolver unilateralmente los contratos administrativos los que sea parte, no puede prescindir de un procedimiento contradictorio en el cual se asegure al particular sus elementales garantías de intervención y defensa, por lo que frente a la potestad de rescisión unilateral del contrato, se erige la garantía del derecho a la defensa que comporta que los interesados conozcan el procedimiento que pueda afectarlos, se les permita su participación en él o el ejercicio de sus derechos, se les garantice que podrán realizar las actividades probatorias necesarias y se les notifique de los actos que los afecten. Sin embargo, de una lectura más profunda sobre el tema, la sala político administrativa establecido como causas para resolver unilateralmente los contratos administrativos en los que sea parte una persona pública, distintas razones: de legalidad, cuando no se han satisfecho los requisitos exigidos para su validez o eficacia; de interés general o colectivo; y a título de sanción, en caso de falta grave o incumplimiento del co-contratante. Por lo que ha aceptado la posibilidad de rescisión de contrato sin la instauración del proceso previo cuando el contratista afecte o esté afectado el interés general. En este sentido, delimitó el alcance de la comentada facultad de revocatoria unilateral de los contratos administrativos, otorgada como prerrogativa o cláusula exorbitante a los entes administrativos contratantes; en tal sentido se advierte, que por decisión signada bajo el Nº 60, de fecha 06 febrero de 2001 (caso: Corporación Digitel, C.A.), esta Sala dejó sentado lo siguiente:
“(...)Señala la recurrente que si bien la rescisión unilateral de los contratos administrativos es una prerrogativa de la Administración, en el presente caso, la decisión adoptada en la Resolución Nº 099 constituye una sanción impuesta a CORPORACIÓN DIGITEL C.A. por el presunto incumplimiento de la Cláusula Décima Octava del Convenio de Cooperación. Es por ello que, estima, debió garantizársele el ejercicio de su derecho a la defensa y el derecho al debido proceso. No obstante lo anterior, la Administración municipal, contraviniendo los principios que informan los procedimientos sancionatorios, omitió notificar a la demandante de la apertura de un procedimiento administrativo, impidiéndosele así demostrar que su conducta se había adecuado a lo dispuesto en los artículos 84 y 85 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, por lo que no habría vulnerado ninguna de las cláusulas contractuales. Por su parte, el abogado Germán Moser Cedeño, ya identificado, en su escrito de informes señaló que “en este caso, el Municipio no ejerció su potestad sancionatoria... sino su potestad de policía cuyo propósito es el de preservar el orden público que es propio de la materia urbanística”.
Sobre este punto, reitera la Sala que la Administración tiene la facultad de resolver unilateralmente los contratos administrativos en los que sea parte, por distintas razones: de legalidad cuando no se han satisfecho los requisitos exigidos para su validez o eficacia; de interés general o colectivo; y a título de sanción, en caso de falta grave o incumplimiento del co-contratante. Ciertamente, en este último supuesto, no puede la Administración prescindir, en principio, de un procedimiento contradictorio, en el cual se asegure al particular sus elementales garantías de intervención y defensa. En consecuencia, frente a la potestad de rescisión unilateral del contrato, se erige la garantía del derecho a la defensa del interesado que será afectado por la decisión que haya de adoptarse. En el presente asunto, el órgano municipal procedió a la revocatoria del contrato fundándose en el incumplimiento del co-contratante de la Cláusula Décima Octava del Convenio de Cooperación, según la cual la instalación de los equipos de telefonía móvil celular requería de la previa aprobación del proyecto por parte de la Gerencia de Ingeniería Municipal del Municipio Baruta. Ahora bien, cabe precisar que el control que ejercería la Administración sobre el proyecto aludido estaría destinado a verificar si el mismo se adecuaba a las normas que rigen la materia, cuyo cumplimiento garantiza la preservación del orden urbanístico. De allí que, a juicio de esta Sala, si bien la rescisión unilateral del contrato estaría determinada por la falta del co-contratante, el fundamento de dicha actuación consistió en la urgente necesidad de tutelar el interés colectivo. En efecto, se evidencia de la revisión de las copias certificadas que componen el expediente administrativo que, reiteradamente, los vecinos de la Urbanización Santa Rosa de Lima manifestaron, por una parte, su disconformidad con la obra realizada por CORPORACIÓN DIGITEL C.A., afirmando que no había sido consultada la totalidad de los habitantes de las zonas aledañas; y por la otra, su preocupación por los efectos que sobre la comunidad, el ambiente, otros equipos emisores de radiación y, en particular, la salud, podía tener la instalación de la antena.
Las denuncias aludidas y la inspección practicada por un funcionario adscrito a la Gerencia de Ingeniería Municipal y la Policía de Baruta, de conformidad con lo previsto en la Ordenanza sobre Construcciones Ilegales, vigente en el Municipio Baruta, dieron lugar a la orden de paralización, contenida en la Resolución Nº 1.748, notificada a la recurrente el 08 de octubre de 1999, y dos meses después, a la rescisión del contrato por la Resolución Nº 099. Ahora bien, se deduce de la documentación aportada que entre la emisión de uno y otro acto, nada alegó ni probó la demandante a su favor en sede administrativa, quien prefirió acudir ante los órganos jurisdiccionales, mediante el ejercicio de dos acciones autónomas de amparo constitucional, ejercidas ante los tribunales superiores en lo civil y contencioso administrativo y declaradas: una inadmisible y la otra improcedente. Concluye la Sala que en el caso bajo estudio no fue vulnerado el derecho a la defensa ni el derecho a la presunción de inocencia de la demandante, toda vez que previo al ejercicio de la potestad de rescisión unilateral del contrato, fundamentado en motivos de interés colectivo, medió una orden de paralización, frente a la cual, como se ha señalado, no se manifestó la recurrente. En consecuencia, forzoso es desestimar el alegato planteado por la CORPORACIÓN DIGITEL C.A. Así se declara.” (Negrillas de la Sala)
Llegado a este punto, podemos concluir que la rescisión unilateral es una prerrogativa exorbitante que busca la protección del interés general, que la jurisprudencia y la doctrina la han considerado como una sanción que castiga al contratista que no observe a cabalidad las obligaciones que emanan del contrato suscrito con la administración, que el contratista es considerado como un colaborador que persigue un interés individual a cambio del precio o una contraprestación por sus servicios, que cuando incurra en alguna de las causales de rescisión establecidas en la ley por principios constitucionales debe abrirse un proceso administrativo que garantice un contradictorio a fin de fijar los hechos aducidos por la administración, y que la administración podrá prescindir de este procedimiento cuando el contratista afecte o esté afectado el interés general.
Cabe referir que pudiera suceder que la administración suscriba un contrato con algún sujeto de derecho y el mismo carezca del elemento de interés público, en este supuesto, cuando el contrato objeto no persiga un fin de interés público, y por ello tampoco se pueden extraer de él cláusulas exorbitantes del derecho común a favor del ente público que lo suscribió, por cuanto no hay interés público que proteger, el mismo no puede rescindirse unilateralmente y debe obligatoriamente acudirse a la jurisdicción civil o aplicarse las normas civiles para pedir la resolución contractual o el cumplimiento según el caso.
Por otro lado, esta obligación del ente público de satisfacer el interés general a través de la prestación de un servicio público cuya prestación esta legalmente atribuida al Estado; explica la presencia (implícita o explícitamente) de cláusulas exorbitantes a favor de la Administración que garantizan la efectiva y eficaz prestación del servicio y por consiguiente la consecución de la satisfacción del interés general; cuyas normas son de derecho público.
Lo anterior tiene directa correspondencia con las causales de rescisión unilateral establecidas en el artículo 127 de la Ley, el cual obliga al contratista a ejecutar la obra oportunamente, y a no disolver ni liquidar la empresa mientras la obra este pendiente, protege los fondos públicos en caso de atraso o quiebra de la contratista, evita la cesión o traspaso del contrato sin autorización como método de evitar el fraude, un incumplimiento o de traspasar la ejecución o cumplimento sobre una empresa insolvente, entre otras posibilidades, que extienda el inicio o la duración de la obra de manera indeterminada en desmejora de las necesidades de la administración y del interés público, ejecute la obra con errores u omisiones que pongan en riesgo la obra o los fondos públicos invertidos, no cumpla con las cargas laborales de los trabajadores, es decir, no solo cuando no cancele el cúmulo de beneficios laborales establecidos en la Ley del Trabajo o acuerdos o convenciones colectivas, sino también cuando violente las normas sobre seguridad e higiene industrial que pongan en riesgo la vida de los trabajadores de la obra en ejecución, asimismo cuando haya obtenido el contrato mediante tráfico de influencias, sobornos, suministro de datos falsos, concusión, comisiones o regalos, lo que demostraría la incapacidad o las carencias del contratista para ser acreedor de la ejecución de la obra, e impregnar al contrato del delito de corrupción administrativa contrario a los principios de honestidad y transparencia de las contrataciones públicas, aquí la ley exige que se compruebe mediante averiguación administrativa o judicial, por lo que en mi opinión bastaría que la administración abra un procedimiento administrativo de conformidad con la LOPA para fijar los hechos de esta causal de rescisión. Igualmente, en el numeral 8vo. reitera la ley que se rescindirá en contrato por cualquier falta o incumplimiento del contrato a juicio del órgano o ente competente, aquí la ley garantiza la efectiva y eficaz prestación del servicio y por consiguiente la consecución de la satisfacción del interés general; cuyas normas como dije son de derecho público, también establece la ley como causal de rescisión el no mantener en la obra un ingeniero Residente con el objeto de evitar incumplimientos defectuosos o divorciados del proyecto original, por último, establece, que lo dispuesto en los numerales 1 al 8 del presente artículo son aplicables también a los contratos de suministro de bienes y prestación de servicios, lo cual extiende estas cláusulas exorbitares a todos los contratos que celebre la administración en aplicación de La Ley de Contrataciones Públicas.
